SAP Vizcaya 249/2013, 30 de Septiembre de 2013
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2013:1835 |
| Número de Recurso | 258/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 249/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección: 5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.03.2-11/902951
A.p.ordinario L2 258/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 569/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: OXICORTE DE GATICA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ
Abogado/a / Abokatua: JAVIER HERNANDO MENDIVIL
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO SANTANDER S A SUCURSAL MUNGIA
Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a / Abokatua: MARTIN ECHEVARRI MADRIGAL
SENTENCIA Nº: 249/2013
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a treinta de setiembre de dos mil trece.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 569/11 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante, OXICORTE GATIKA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca y dirigida por la Letrada Sra. Hormaechea Santidrián y el Letrado sr. Hernando Mendivil y como demandada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. representada por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigida por el Letrado Sr. Echevarri Madrigal, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 30 de abril de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Miren Irune Gorroño Menchaca, en nombre y representación de Oxicorte Gatika, S.L., frente a Banco Santander, S.A., sin que proceda expresa imposición de costas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Oxicorte Gatika, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 27 minutos y 29 segundos y la del del acto de juicio es la de 158 minutos y 38 segundos.
La parte apelante, demandante la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y:
.- se declare la nulidad de todos los contratos suscritos entre las partes en relación a la operación de "swap" referenciada por la demandada con el número 50201.21 y de fechas 13 de junio de 2005, 13 de enero de 2006, 15 de junio de 2006, 14 de febrero de 2007 y 28 de mayo de 2008, incluyendo el contrato marco de operaciones financieras de fecha 13 de junio de 2005.
.- subsidiariamente a la petición anterior, solicita se declare conforme a Derecho la resolución de la operación del caso en su integridad y de la documentación contractual referida en el apartado anterior, resolución llevada a cabo mediante las comunicaciones aportadas como documentos números 9 y 9 bis de la presente demanda.
Caso de estimarse cualquiera de las peticiones antes indicadas, se declare la recíproca devolución de las prestaciones que se han realizado las partes como consecuencia de los referidos contratos, así como de los intereses desde la fecha de cada liquidación, y, en consecuencia, se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 229.247,75 #, más los intereses previstos en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil desde la fecha de esta demanda, y el interés del artículo 576 LEC desde la sentencia hasta el completo pago a la actora de la cantidad a que sea condenada.
Para el supuesto de que se continúe cargando las liquidaciones, tras la presentación de la demanda, se deberá condenar a la demandada a su devolución con los intereses correspondientes.
Todo ello con imposición a la misma de las costas causadas.
Y ello por entender que yerra la Juzgadora en su valoración de la prueba en la que se ha de considerar de manera cuidadosa las testificales, los interrogatorios de las partes, la profusa documental y la pericial del Sr. Esteban que no se ha estimado por la misma y de la que, sin duda, se concluye lo siguiente:
.- la iniciativa para la contratación parte de la entidad bancaria, que ofrece el swap a esta parte en un contexto de estrecha confianza, redactando íntegramente todas las cláusulas sin previa negociación.
Esta parte no tenía interés alguno en el contrato, y si así lo hizo lo fue ante la confianza de muchos años en los empleados del Banco y en especial, en el Sr. Hernan que les manifestó, al ofrecerles el producto, que era de su interés.
Es más en los contratos, el primero y sus reestructuraciones, en su redacción ninguna intervención ha tenido esta parte, tratándose de contratos redactados en beneficio exclusivo del Banco, contraviniendo la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, lo que como tal invocó esta parte y no la LGCU que considera la Juzgadora en su sentencia, estando, por tanto, ante contratos de adhesión, no siendo ni claros, ni concretos ni sencillos, al contrario son farragosos y complejos para quien no es una persona familiarizada con ellos y no es experta en la materia, como informó el perito Sr. Esteban, siendo insuficiente su redacción para conocer lo que los mismos implican.
.- el contrato de swap era de máximo riesgo, según la calificación que en su propio manual recoge el Banco de Santander.
.- no se realizó a esta parte el preceptivo test de idoneidad del producto, atendiendo a su condición de cliente minorista, lo cual era de importancia dado que se ha acreditado que el producto no es adecuado para esta parte tanto por su situación patrimonial y financiera como por su perfil bajo de riesgo.
.- el perfil de Oxicorte y de las personas que en su nombre intervinieron en la contratación era claramente conservador, no habiendo contratado con anterioridad productos financieros de riesgo, careciendo de experiencia al respecto, no pudíendo exigirse a quienes representan a la demandante una diligencia más allá de la empleada, confiados en el personal de la entidad bancaria, dada su estrecha relación.
Por otro lado, yerra la Juzgadora cuando considera la capacidad tanto del Sr. Martin como del Sr. Jose Miguel, pues por el hecho de gestionar, el primero, varias empresas en algún momento no se le deben presumir conocimientos financieros, pues no tiene tales estudios, como tampoco Don. Jose Miguel que no ostentaba el cargo de Director Financiero, encargándose de la actividad administrativa y en quien por el hecho de que hace años hubiera trabajado en varios Bancos, no cabe pensar que conocía los productos de derivados, pues aquella actividad se desarrolló en un época en la que no se daba aún su comercialización.
Es más ninguna negligencia cabe imputar a esta parte porque no se acudiera al asesor externo, Sr. Bartolomé, para aclarar cualquier duda al contratar, pues no era éste el objeto de su asesoramiento, no siendo, además, un experto financiero.
Sorprende que la demandada aluda a la contratación de un producto de derivado como un cap anterior a los contratos de autos y que negado por esta parte, ello no se pruebe, como tampoco un nivel de endeudamiento importante, pues el único lo fue para la compra de los pabellones de la empresa y su adecuación por un importe de 840.000 euros en el año 2003, que con el tiempo se redujo, no alcanzando en modo alguno al momento de suscripción del swap en el año 2005 el nocional de 2.000.000 euros, desconociendo de dónde se extrae la información del CIRBE en la que se justifica el Banco Santander, que no coincide con las cuentas auditadas, como informa el perito Don. Esteban, y de las que el Banco era conocedor al entregársele anualmente una copia, por lo que de igual modo resulta incomprensible que en el año 2008 el nocional se elevara a 2.400.000 euros.
.- el Banco infringe su deber de facilitar al cliente antes de la firma del contrato la información necesaria y suficiente no solo sobre el funcionamiento del producto sino especialmente sobre los verdaderos riesgos, con pleno cumplimiento de la normativa al respecto, debiendo la citada entidad acreditar que fue así, al recaer sobre ella la carga de la prueba infiriéndose todo lo contrario de la prueba practicada, pues los diversos folletos que obran en autos, se envía por fax en enero de 2006, tras el primer contrato.
El alcance e importancia de tal se infiere del dictamen del perito Don. Esteban debidamente aclarado en el acto de juicio, siendo incierto que cada restructuración lo fuera en beneficio del cliente.
.- el Banco infringió igualmente el deber de suministrar a esta parte antes de la firma del contrato la información necesaria y suficiente sobre el costo que para el cliente tendría la cancelación anticipada.
La realidad del incumplimiento de esta obligación se admite por el Sr. Hernan, director en su día de la Sucursal de la demandada de Mungía, quien no recuerda haber facilitado dicha información.
Es mas el cálculo de tal, como informa el perito Don. Esteban es...
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