SAP Santa Cruz de Tenerife 51/2014, 12 de Febrero de 2014
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2014:235 |
| Número de Recurso | 98/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 51/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 12 de febrero del año dos mil catorce.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 98/2.013, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 1709/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, contra D. Argimiro, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, con domicilio en CALLE000 nº NUM001
, Tacoronte, por el delito contra la salud pública, representado por la Procuradora Dña. Begoña Aranzazú Pintado González y defendido por el Letrado D. Sergio Rodríguez Martínez, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio del 28 de octubre de 2.013, y recibidas el 18 de noviembre, dictándose auto de admisión de pruebas de 20 de diciembre de 2.013 y señalándose para la celebración del juicio oral el día 11 de febrero de 2.014.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.2, del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, no concurriendo en su persona circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se les impusiera la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 128 euros, con arresto personal sustitutorio de un día en caso de impago, y el pago de las costas procesales; solicitando, asimismo, el comiso del dinero en la cantidad de 155 euros y de la sustancia intervenida, conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal .
La defensa de D. Argimiro negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
ÚNICO.- Sobre las 18:15 horas del día 6 de abril de 2012, en el festival denominado I LOVE MUSIC en el parque acuático Siam Park, en Arona, agentes del Cuerpo Nacional de Policía vieron como el acusado, Argimiro, nacido el NUM002 .1986, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, sacaba una bolsa pequeña de otra bolsa mayor y se la daba a otro individuo a cambio de varios billetes. Comoquiera que el supuesto comprador no pudo ser interceptado, los agentes de paisano se identificaron como tal ante el acusado, arrojando éste al suelo una bolsa de plástico que contenía en su interior quince bolsitas pequeñas de color blanco que tenían en su interior MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, también conocida como éxtasis, con un peso total de 4,62 gramos y una riqueza de 73.8%. De haber materializado su propósito de venderla el acusado habría obtenido un ilícito beneficio de 255,52 euros
En el momento de su detención, se intervino al acusado 155 euros en billetes fraccionados, doblados y separados, fruto de anteriores ventas de sustancia estupefacientes.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal .
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas.
En el supuesto que nos ocupa concurren las circunstancias contenidas en el apartado segundo del artículo 368 del Código. El legislador tras regular el supuesto general del apartado primero, comienza el segundo con la expresión "no obstante" y condiciona a la aplicación del subtipo al criterio motivado y reglado de los tribunales siempre que concurran dos requisitos separados por la conjunción copulativa "y", de tal modo que no basta el primero, escasa entidad del hecho, sino que igualmente deben concurrir circunstancias personales en el acusado que lo justifiquen, salvo que la cantidad de droga objeto del tráfico sea tan mínima, cercana a la dosis mínima psicoactiva, que hagan innecesario otro análisis subjetivo al ser tan liviano el ataque al bien jurídico protegido. Esta es la tesis que se sostiene en las sentencias recientes del Tribunal Supremo: 7-10-2011, nº 1034/2011, 20-10-2011, nº 1038/2011, S 21-9-2011, nº 972/2011, 15-9-2011, nº 951/2011 .
Las sustancia intervenida al acusado se trataba de MDMA -éxtasis-, repartida en quince pequeñas bolsas, con un peso neto de 4,62 gramos, con una riqueza de 73,8 %, al...
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