SAP Alicante 334/2004, 14 de Mayo de 2004
| Ponente | MARIA VISITACION PEREZ SERRA |
| ECLI | ES:APA:2004:1211 |
| Número de Recurso | 94/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 334/2004 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
SENTENCIA NÚM. 334
Iltmos. Sres.:
Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra
Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
En la ciudad de Alicante, a catorce de Mayo de dos mil cuatro.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario num. 614/01 al que se le acumulo el 863/01 sobre Demolición de Obras seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por las partes demandadas RESTYOBRAS S.L. y RESTIOBRAS PROMOCIONES S.L., D. Juan Luis, Dª Estefanía Y Dª Elsa , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz y dirigido por el Letrado D. Vicente Javier Saval Galiana, la primera y el resto representados por el Procurador Dª Jone Mira Erauzquin, y dirigidos por la Letrado Dª Concepción Rizo Aldeguer y como apelados D. Pedro, Dª Flor, Dª Eva, Dª Fátima, D. Domingo, D. Luis María Y Dª Patricia, Dª Magdalena y Dª Marina, representados en la primera instancia por el Procurador D. Juan Ivorra Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Marcelino Gilabert.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 614/01, se dictó sentencia con fecha 28 de Octubre de 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr.Ivorra Martínez en nombre y representación de Pedro, Flor, Eva, Fátima, Domingo, Luis María y Patricia y estimando igualmente la demanda interpuesta por el mismo procurador en nombre y representación de Magdalena y Marina que dio lugar a los autos de juicio ordinario 863/2001 que se encuentran acumulados a los presentes:
A.-Debo declarar y declaro que a los demandantes, en cuanto que propietarios de diversos componentes del edificio y en función de su cuota de participación, pertenecen los derechos de vuelo correspondientes al edificio descrito en el hecho primero de las demandas y les corresponde asimismo el disfrute de la techumbre o terraza del edificio.Asimismo, y en virtud de todo ello, se acuerda la inscripción en el Registro de la Propiedad número uno de Alicante, finca registral NUM000, del carácter de elemento común del derecho de vuelo sobre la edificación y su pertenencia a los distintos propietarios de sus componentes en función de su cuota de participación, todo ello con cancelación de las inscripciones contradictorias a la misma y, en especial, de la inscripción sexta sobre ampliación de edificación y régimen de división.
B.-Debo condenar y condeno a Restyobras Promociones S.L. a la demolición a su costa de lo quehubiera construido en virtud de la adquisición del derecho de vuelo operada por escritura de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
C.-Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa de los derechos de vuelo otorgada el veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y nueve ante el Notario Don Francisco Javier Tejeiro Vidal por Restyobras S.L. a favor de Restyobras Promociones S.L..
D.-Debo condenar y condeno a los demandados solidariamente al pago de las costas causadas en esta instancia."
Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por las partes demandadas en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 94-B/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 13 de Mayo de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.
Como datos a tener en cuenta para resolver los recursos de apelación que vienen planteados, deben dejarse consignados los siguientes:
La mercantil Restyobras S.L. adquirió el solar en virtud de contrato de permuta con los Sres. Juan Luis, Estefanía y Elsa, reservándose los mismos el derecho de elevación en un 29%, razón por la que esta Sala estimó concurrente la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a los mismos.
Los derechos de vuelo constan en la escritura de declaración de obra nueva otorgada el 13 de Junio de 1995 en los siguientes términos: "La mercantil Restyobras S.L., para el caso de que obtuviere los permisos administrativos correspondientes, se reserva el derecho de elevar una o más plantas sobre el edificio; y con el límite proporcional que se dirá, hará suyos los componentes resultantes conforme al artículo 16.2º, del Reglamento Hipotecario , a cuyos efectos, se establece que las normas de comunidad serán las precedentemente establecidas por la presente... No obstante y dado que el solar se adquiere a título de permuta, como se dijo, de la total edificación que en su caso se realizase sobre los vuelos, la mercantil promotora se compromete solemnemente a hacer entrega a los permutantes y anteriores titulares del solar, de un porcentaje de tal obra nueva de ampliación... por un valor igual al 27'82 del total de la misma. El expresado porcentaje es equivalente a la cuota que respecto al total edificio ahora declarado se le ha atribuido al local de planta baja, componente Uno y que habrán de recibir tales anteriores titulares del solar y como contraprestación por el mismo".
En las escrituras de compraventa de los actores, otorgadas tras la finalización del edificio, documentos 3 al 9 de la demanda, no se hace alusión a esa reserva, si bien como anexo se unía a las mismas copia de las normas de Comunidad, en las que figura la reserva del derecho de vuelo.
En fecha 23 de Diciembre de 1999, Restyobras S.L. vendió el derecho a elevar a la mercantil Restyobras Promociones S.L., según consta en la certificación del Registro de la Propiedad que se aportó como documento 2 de la demanda inicial, precisándose en la misma que eran tres como máximo las plantas a construir y el plazo de diez años, también como máximo.
En el seno de la Comunidad se planteó la discrepancia de varios copropietarios a la elevación pretendida por la promotora, pero en la Junta celebrada el 4 de Septiembre de 2001, documento 10, no se aprobó el acuerdo relativo al inicio de acciones judiciales por parte de la Comunidad, siendo estas planteadas por los propietarios que suscribieron la demanda inicial y la acumulada.
Las obras para la elevación de nuevas plantas fueron iniciadas, estando paralizadas cautelarmente según se acordó en estos autos, siendo acogida la demanda en los términos que han quedado transcritos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, interponiendo sendos recursos de apelación las mercantiles ya mencionadas, efectuándolo de manera conjunta, salvo las cuestiones que en su momento seresolverán por separado, ya que pese a la aparente diversidad se vienen a alegar en esencia los mismos motivos.
El recurso de Restyobras Promociones S.L. y los Sres. Juan Luis, Estefanía y Elsa, se inicia con la alegación de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por haberse solicitado la cancelación de las anotaciones contradictorias tal y como exige el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , cuestión que también suscita la otra apelante.
Al respecto, ha de darse por reproducido el criterio que el Juzgador de instancia reseña en el Fundamento de Derecho Primero, in fine, con abundante cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que la recurrente desvirtúe tales razonamientos.
La también apelante Restyobras, S.L., obviando la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso al contestar a la demanda, lo que pone de manifiesto su verdadera posición en estos autos, alega como primera cuestión "la errónea identificación entre los derechos de elevación del vuelo y la titularidad del disfrute de la techumbre o terraza", cuestión que asimismo se mantiene, aunque distinto orden en el Segundo motivo del recurso de la otra mercantil codemandada y las personas físicas antes mencionadas, argumentando que por esa identificación se priva a esta parte del derecho que le corresponde, dejando claro Restyobras S.L. que no se cuestiona en el recurso el pronunciamiento a la declaración de pertenencia a los copropietarios del edificio de un elemento común como es la techumbre o terraza.
El pronunciamiento A) de la sentencia distingue entre uno y otro derecho, y es la argumentación de la recurrente la que se presenta errónea al pretender una disociación absoluta entre ambos lo que no es posible ni física ni jurídicamente, ya que es indiscutible que el ejercicio del derecho de vuelo, materializado en la elevación de nuevas plantas, se lleva a cabo sobre la techumbre del edificio sometido ya cuando se ejercita el derecho al régimen de propiedad horizontal y de ahí surgen precisamente las dificultades, ya que el artículo 12 de la Ley exige imperativamente la unanimidad para esa construcción.
A propósito de esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Junio de 1998 establece que "constituida la propiedad horizontal, el suelo, vuelo y cimentaciones -como dice el ...
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ATS, 31 de Julio de 2007
...contra la Sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2004, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 94/2004, dimanante de los autos de Juicio ordinario nº 614/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante. Asimismo, la representación procesal......