ATS, 31 de Julio de 2007

1. - La representación procesal de RESTYOBRAS PROMOCIONES S.L. Y OTROS presentó el día 7 de julio de 2004 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2004, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 94/2004, dimanante de los autos de Juicio ordinario nº 614/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante. Asimismo, la representación procesal de la mercantil RESTYOBRAS S.L. presentó en fecha 7 de julio de 2004 escrito de interposición de recurso de casación contra la citada resolución.

2. - Mediante Providencia de 8 de septiembre de 2004 se tuvieron por interpuestos sendos recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 13 de septiembre de 2004.

3. - El Procurador D. Federico Ruipérez Palomino, actuando en nombre y representación de RESTYOBRAS PROMOCIONES S.L. Y OTROS presentó escrito ante esta Sala el día 1 de septiembre de 2004 personándose en concepto de parte recurrente. La Procuradora Dña. María Concepción López García, actuando en nombre y representación de RESTYOBRAS S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 20 de septiembre de 2004 mediante el que se personaba en concepto de parte recurrente. Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Berriatúa Horta, actuando en nombre y representación de D. Alonso Y OTROS se presento escrito ante esta Sala personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 5 de junio de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Por la representaciones procesales de las partes recurrentes RESTYOBRAS PROMOCIONES S.L. Y OTROS y de RESTYOBRAS S.L. se presentaron sendos escritos de fechas 3 y 5 de julio de 2007 mediante el que se oponían respectivamente a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por la representación procesal de la parte recurrida personada D. Alonso Y OTROS se presentó escrito de fecha 4 de julio de 2007 mediante el que se adhería a las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela, a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos de casación tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los mismos al régimen que ésta establece. Por otro lado, dicha resolución puso término a un juicio ordinario que tuvo por objeto el ejercicio por los actores, en su calidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, de una acción declarativa del carácter común de los derechos de vuelo sobre dicho inmueble así como de las correlativas acciones de condena necesarias para la efectividad de tal declaración; de manera que, de conformidad con el art. 249.1.8º LEC 1/2000, vigente al tiempo de interponerse la demanda, el procedimiento fue sustanciado por razón de su materia, con la consecuencia de que su acceso al recurso de casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   En consecuencia, el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC utilizado por ambos recurrente resulta adecuado para acceder a la casación, no siéndolo así, y sin embargo, el cauce del ordinal 3º, asimismo invocado por ambos recurrentes.

2. - La parte recurrente RESTYOBRAS PROMOCIONES S.L. Y OTROS preparó, así, recurso de casación invocando como infringidos el art. 396 del Código Civil así como los arts. 13, 18, 32, 34, 37 y 38 de la Ley Hipotecaria, del art. 16 del Reglamento Hipotecario, de los arts. 348, 349, 350 del Código Civil

   , de los arts. 1.4, 1.088 y siguientes, 1.254 y siguientes, 1.261 y siguientes, 1.245 y siguientes del mismo cuerpo legal, de los arts. 3, 5 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, de los arts. 218 y 426.3 LEC, así como de los arts. 9.3 y 33 CE ; tras lo cual invocó la existencia de interés casacional por oponerse la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala sentada en sus sentencias de fechas 13 de noviembre de 1987, 15 de noviembre de 1990, 22 de marzo de 1994, 22 de junio y 5 de octubre de 1987, 27 de noviembre de 1991, 21 de diciembre de 1986, 15 de diciembre de 1991, 21 de diciembre de 1986, 13 de diciembre de 1987, 15 de diciembre de 1992, 25 de septiembre de 1997, 13 de marzo de 1995, 19 de mayo y 30 de septiembre de 1993 y 31 de enero de 2001 . Invocó del mismo modo como infringida la doctrina contenida en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 27 de diciembre de 1991, de Alicante (sección 6ª) de 15 de junio de 1999, de Alicante de 8 de octubre de 1997, de Zaragoza de 15 de octubre de 2003, de Madrid de 27 de junio de 2003, de Baleares de 23 de abril de 2001 y de Madrid de 30 de marzo de 1998 . Finalmente, invocó la existencia de interés casacional por tratarse el art. 16 del Reglamento Hipotecario de una norma de vigencia inferior a cinco años en la medida en la que fue introducida en dicho cuerpo legal mediante la modificación operada por RD 1867/1998 de 4 de septiembre, alegando que no existe jurisprudencia que la interprete.

   La parte recurrente RESTYOBRAS S.L. preparó, por su parte, recurso de casación alegando como infringidos los arts. 3, 5, 11, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, los arts. 9, 13, 18, 32, 24 y 28 de la Ley Hipotecaria, los arts. 16 y 51 del Reglamento Hipotecario, los arts. 348, 349, 350, 396, 1.261, 1.274, 513, 136, 546, 1.608 y 1.655 del Código Civil así como el art. 385 LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala sentada en sus sentencias de fechas 10 de mayo de 1999, 10 de junio de 2003, 23 de mayo de 1989 y 18 de marzo de 1987, así como las de fechas 22 de junio de 1987, 13 de marzo de 1995, 13 de noviembre de 1987 y 31 de enero de 2001 . Finalmente, invocó la existencia de interés casacional por tratarse el art. 16 del Reglamento Hipotecario de una norma de vigencia inferior a cinco años en la medida en la que fue introducida en dicho cuerpo legal mediante la modificación operada por RD 1867/1998 de 4 de septiembre, alegando que no existe jurisprudencia que la interprete.

3. - Planteados los presentes recursos de casación del modo expuesto, los mismos incurren, en primer lugar, y respecto de la invocación como infringidos por la parte recurrente RESTYOBRAS PROMOCIONES S.L. Y OTROS de los arts. 218 y 426.3 LEC, así como respecto de la invocación como infringidos por la parte recurrente RESTYOBRAS S.L. del art. 385 LEC, en la causa de inadmisión prevista en los arts. 483.2 1º inciso segundo en relación con los arts. 477.1 y 479.3 LEC, consistente en la preparación defectuosa al plantear cuestiones que exceden de la casación al pertenecer, en su caso, y una vez cumplidos los requisitos que al efecto exige dicha normativa procesal, al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal (de conformidad con el art. 469.2 LEC ); y ello dado que ninguna otra consideración que la de tratarse de cuestiones de naturaleza procesal pueden tener dichos preceptos, reguladores respectivamente de las reglas que rigen los requisitos de congruencia y exhaustividad de las sentencias en cuanto resoluciones judiciales, la regulación en el seno del proceso y en el trámite de la audiencia previa del modo de realizar alegaciones complementarias o aclaratorias así como la prueba de presunciones.

   A tales efectos, es preciso significar cómo el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también, de la normativa reguladora de la prueba, en cuanto que resulta claro que todas ellas se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 16 de marzo, 1 de junio y 7 de diciembre de 2004, en recursos 164/2004, 2076/2001 y 2409/2001 ).

   Aplicada tal doctrina al presente caso, debe concluirse que no puede ser objeto del presente recurso de casación la invocada infracción de los preceptos antedichos, en cuanto que, y a la luz de su contenido, resulta obvio que regulan cuestiones de naturaleza procesal cuya denuncia tendría, en su caso, su adecuado cauce de invocación en el recurso extraordinario por infracción procesal. En consecuencia, ninguna consideración procede realizar en relación con las alegaciones vertidas por el recurrente al amparo de dicho motivo sexto del escrito de interposición.

   A mayor abundamiento, y desde esta perspectiva, procede recordar cómo en la medida en que el ámbito del recurso de casación se circunscribe al control de la interpretación y aplicación del derecho material, resulta evidente que el "interés casacional" que constituye el presupuesto de acceso al recurso en el supuesto de los procedimientos tramitados por razón de la materia, como es nuestro caso, nunca puede basarse en jurisprudencia y normas relativas a "cuestiones procesales", según se ha reiterado en Autos, entre otros, de 16 de octubre de 2001, en recursos 1831 y 1864 de 2001, de 23 de octubre de 2001, en recurso 2034/2001, de 30 de octubre de 2001, en recurso 1884/2001, de 13 de noviembre de 2001, en recurso 1878/2001, de 20 de noviembre de 2001, en recursos 2005 y 2068 de 2001, de 27 de noviembre de 2001, en recursos 1930 y 2023 de 2001, de 4 de diciembre de 2001, en recurso 2098/2001, de 28 de diciembre de 2001, en recursos 2398/2001 y 2153/2001, de 22 de enero de 2002 en recursos 2635/2001, 2027/2001, 2452/2001 y 2121/2001, de 8 de octubre de 2002, en recursos 820/2002, 730/2002, 957/2002 y 650/2002, y de 15 de octubre de 2002, en recursos 655/2002 y 1034/2002 ), lo cual conlleva indefectiblemente a la conclusión de que dicho interés casacional no pueda resultar debidamente acreditado, máxime en nuestro caso en el que, y respecto de dichos preceptos procesales, tal interés casacional ni siquiera ha sido invocado por el recurrente.

4. - En segundo lugar, ambos recursos de casación incurren del mismo modo y manifiestamente en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado las partes recurrentes en fase de preparación el invocado interés casacional por contradecir la sentencia impugnada la jurisprudencia del Tribunal Supremo o por existencia de norma aplicable de vigencia inferior a cinco años, todo ello a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   A tal efecto, debe recordase cómo es doctrina reiterada de esta Sala, puesta de manifiesto, entre otros en los Autos de fechas 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 1943/2001, 1088/2001, 3143/2002 y 3033/2001, que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente ya en su fase de preparación, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .

   Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

   1. En cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocado por ambos recurrentes porque si bien en ambos casos se citan dos Sentencias de esta Sala (incluso se llegan a enumerar un gran número de ellas) con un criterio jurídico que se dice coincidente, ninguna de las partes recurrentes llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada (la cual ni siquiera, y a mayor abundamiento, resulta concretada, de manera que no puede llegarse a conocer en esta fase de preparación cuál es) lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala puesta de manifiesto, entre otros en los Autos de fechas 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 1943/2001, 1088/2001, 3143/2002 y 3033/2001 que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .

   2. En cuanto al interés casacional por aplicación de norma que no lleva más de cinco años en vigor, invocado asimismo por ambos recurrentes, ello exige la comprobación en fase de preparación de que no ha transcurrido el plazo de vigencia de cinco años de la norma aplicada, cómputo que debe efectuarse tomando como "dies a quo" la fecha de su entrada en vigor, mientras que el "dies ad quem" será la fecha en la que se dicte la sentencia recurrida, siendo objeto de comprobación en fase de admisión la inexistencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, pudiendo constituir, caso de existir dicha doctrina jurisprudencial, un supuesto de interposición defectuosa (art. 483.2.3º en relación con el art. 481.3. LEC 2000 ). Pues bien, conforme a la doctrina expuesta y partiendo del hecho de que nos encontramos en fase de preparación, ha de concluirse que dicho interés no ha sido justificado pues habiéndose invocado por ambos recurrentes como norma de vigencia inferior a cinco años el art. 16 del Reglamento Hipotecario, en su nueva redacción dada por el RD 1867/1998 de 4 de septiembre, resulta que dicha norma entró en vigor el día 29 de octubre de 1998, por lo que, y siendo la sentencia recurrida de fecha 14 de mayo de 2004, es claro que la norma aplicada llevaba en vigor más de cinco años en dicho momento, no teniendo por tanto cabida en el último de los supuestos contemplados en el art. 477.3 párrafo primero LEC 2000 .

   3. Finalmente, y respecto del supuesto interés casacional de la sentencia impugnada por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, invocado implícitamente por la parte recurrente RESTYOBRAS S.L. Y OTROS dicho recurso incurre en la causa de inadmisión señalada en cuanto que no queda debidamente acreditada la pretendida contradicción jurisprudencial, y ello dado que tal acreditación exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación cuando debe resultar acreditada dicha contradicción. Y a la luz de dicha doctrina debe concluirse que, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado en dicha fase de preparación el presupuesto de la contradicción que condiciona la presencia del "interés casacional", pues se limita a citar sentencias de muy diversas Audiencias Provinciales sin que llegue a alegar dos de una misma sección y sin que, en última instancia, llegue a añadir explicación alguna de la supuesta contradicción jurisprudencial que pudiera existir.

   4- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación interpuestos por ambos recurrentes, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Finalmente, abierto que ha sido el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a las partes recurrentes.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de RESTYOBRAS S.L. Y OTROS y de RESTYOBRAS S.L. contra la Sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2004, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 94/2004, dimanante de los autos de Juicio ordinario nº 614/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a las partes recurrentes.

4. ) Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de su procedencia. Notífiquese la presente, a través de su representación procesal, al Ministerio Fiscal así como a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.