SAP Madrid 614/2008, 18 de Septiembre de 2008
| Ponente | MARIA TERESA ARCONADA VIGUERA |
| ECLI | ES:APM:2008:13546 |
| Número de Recurso | 52/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 614/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 26ª |
SENTENCIA NÚMERO 614/08
En Madrid, a dieciocho de septiembre de 2008
La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas arriba indicadas, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 17 de septiembre de 2008, la causa seguida con el número de rollo de sala 52/08, correspondiente a las Diligencias Previas 1900/08, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Rosendo , nacido 25 de diciembre de 1974, hijo de Kwane y Amoa, natural de Kumasi, Ghana , con domicilio en calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , Almería, titular de N.I.E. NUM002 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Luis Martín Más, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra.Dª. Pilar Sánchez Roldán.
Actúa como ponente la Ilma. Sra. Teresa Arconada Viguera que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368,1º, 374 y 377 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Rosendo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a una pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros y costas. Comiso de la sustancia y billete intervenidos.
La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos y solicitó la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Que Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación regular en España, sobre las 15:15 horas del día 12 de marzo de 2008, fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando desembarcó de un vuelo de la Compañía Royal Air Maroc, procedente de Casablanca, al que se le realiza una radiografía, apreciándose en la placa numerosos cuerpos extraños, que una vez expulsados y analizados resultaron ser 19 cuerpos ovalados, de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína.
Analizados los cuerpos ovalados tenían un peso de 246 gramos de cocaína con una pureza del 71,3%, equivalente a 175 gramos de cocaína pura.
Dicha sustancia es de las que causa grave daño a la salud y se iba a destinar a su venta a terceros.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , al portar el acusado en el interior de su organismo unos cuerpos extraños, que contenían una sustancia de lo que según el análisis del laboratorio de la Agencia Española del Medicamento era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales suscritos por España ( Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 / 3/ 61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc...) y que desde su publicación en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el art. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil , estando catalogada la cocaína de forma pacífica por la jurisprudencia (STS 21/12 / 98 ) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos como psíquicos, habiendo quedado perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a los de la estructura de riesgo abstracto y por lo tanto de consumación anticipada , en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso la introducción en España de una cantidad de droga que sobrepasa lo que es el consumo ordinario de una persona.
Es responsable en concepto de autor del artículo 28 del CP , Rosendo , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución del hecho, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el acto de la vista del juicio oral manifiesta el acusado, en el ámbito de su derecho a no declarar contra sí mismo que lo que le dijeron que iba a introducir en España eran diamantes, pero que no sabía que era droga. Declaración que se contradice con lo dicho en la instrucción de la causa, pues en su declaración como imputado dijo que sabía que era droga pero no que era cocaína, y manifestó la cantidad que le iban a dar a cambio del transporte.
Como recoge el Tribunal Supremo: "Es criterio reiterado y pacífico de esta Sala que siendo regla general que las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SS.TC., entre muchas, 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993 ); no lo es menos que esa misma jurisprudencia (SS.TC., entre muchas, 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo ) y la de esta Sala (por todas, las recientes SS.TS. 489/1993, de 8 de marzo, 1.079/1993, de 12 de mayo, 1.856/1994, de 17 de octubre; 2.095/1994, de 20 de diciembre,
1.070/1995, de 31 de octubre y 269/1996, de 25 de marzo ) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en sentencia del T.S. de 28 de septiembre de 1.996 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1.991, 4 de junio de 1.992, 25 de marzo de
1.994 y 15 de abril de 1.996 . Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjuntade la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la L.E.Cr ., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas (véanse SS.T.S. de 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero de
1.997 , entre otras).
De este modo, el Tribunal puede tener en cuenta para formar su convicción cualquiera de tales declaraciones, de modo total o parcial para conformar con unas u otras el relato histórico, que es lo que aquí ha sucedido al otorgar mayor credibilidad a las declaraciones inculpatorias prestadas en el sumario por los testigos que se mencionan en la motivación fáctica de la sentencia (fundamento de derecho segundo). Habiéndose practicado prueba de cargo legítimamente obtenida y racionalmente valorada, quiebra el derecho a la presunción de inocencia y el reproche debe ser desestimado"( STS 28-1-2002, nº 87/2002 ).
En el caso de autos es más verosímil la declaración prestada durante la instrucción de la causa e introducida en el plenario mediante el interrogatorio del acusado por el Ministerio Fiscal, pues carece de lógica que el acusado tragara diamantes, que son mercancías de tráfico lícito, por lo que carece de sentido llevarlas ocultas en el organismo, con el riesgo que conlleva para la salud del que introduce en su organismo cuerpos extraños. Es más dado el tamaño de los diamantes carece de sentido que para ocultarlos se envuelvan en otras sustancias y así formar cuerpos más grandes.
Se ha cuestionado por la defensa la cadena de custodia de la cocaína intervenida, porque se dice que no se sabe que la droga remitida a la Delegación del Gobierno, Area funcional de Sanidad, Inspección de Farmacia, sea la que pudo expulsar el acusado. Ello se dice porque no ha comparecido la persona que entrega la droga a los funcionarios policiales , que declaran en juicio y que llevaron la droga a la Inspección de Farmacia.
Pero de lo actuado se desprende por la radiografía incorporada a la causa que el acusado en el interior de su organismo traía bolas y que por ese motivo fue ingresado en un centro hospitalario, el Hospital Gregorio Marañón, que allí estuvo bajo la custodia del agente NUM003 , y que a los dos agentes que comparecen en juicio les entregan sus compañeros que están en el hospital las bolas de cocaína, y que en el oficio de remisión se identifica el atestado y la persona a la que se le interviene la...
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