SAP Madrid 138/2008, 22 de Septiembre de 2008
| Ponente | MARIA ELENA PERALES GUILLO |
| ECLI | ES:APM:2008:13224 |
| Número de Recurso | 29/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 138/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
SENTENCIA Nº 138/08
MAGISTRADOS
Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO
Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil ocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 29/08 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Julián , con Pasaporte de Colombia número NUM000 y de la República Italiana número NUM001 , nacido en Frankfurt (Alemania) el día 15 de julio de 1988, hijo de Vincenzo y de Asunción , sin antecedentes penales y en situación de prisión preventiva por esta causa acordada por auto de fecha 10 de diciembre de 2007, representado por el Procurador de los Tribunales don Santos Carrasco Gómez y defendido por el Letrado del ICAM don Vidal Vilches Vilela; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil, habiendo sidoinstruida por el Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes, y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 inciso 1º y 369.1.6º del Código Penal , solicitando para el acusado Julián la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de
1.163.962,52 euros, costas, y comiso del billete de avión y del dinero intervenido, procediendo dar a la droga incautada el destino legal. La defensa en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado por concurrencia de la eximente completa de miedo insuperable (artículo 20.6 del Código Penal ); subsidiariamente y adicionalmente al miedo insuperable, como atenuantes muy cualificadas (artículos 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal ) las de drogodependencia (artículo 21.2 del Código Penal ) y retraso cognitivo (artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal ).
Señalada la vista oral para el día 18 de septiembre de 2008, se celebró con asistencia del acusado. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el día 10 de diciembre de 2007, sobre las 08,30 horas, el acusado Julián , mayor de edad por cuanto nacido el 15 de julio de 1988 y sin antecedentes penales, fue sorprendido a su llegada a la Terminal Satélite de la T-4 del aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Cali (Colombia) en el vuelo de la compañía Avianca número AV- 014, portando como equipaje dos maletas con un doble fondo cada una de ellas que, desmontados, tenían en su interior unas planchas rectangulares que contenían respectivamente 6.120 gramos de cocaína con una pureza del 34,3% y 2.420 gramos de cocaína con una pureza del 35,6%; sustancia que causa grave daño a la salud y que el acusado pretendía destinar a su venta en el mercado ilícito en el que hubiera alcanzado un precio total de 340.990,63 euros. En el momento de la detención se ocupó al acusado un pasaporte colombiano y otro italiano a su nombre, el cupón de embarque del vuelo a su nombre, dos etiquetas de facturación a su nombre y dos resguardos de recogida de equipaje a su nombre con numeración coincidente con la de facturación de las maletas.
El acusado presentaba en el momento de los hechos una grave dependencia a sustancias psicoactivas (cocaína y cannabis) de dos años de evolución, y tiene además una capacidad intelectual límite con un parámetro de cociente intelectual entre 61 y 77 y niveles de ansiedad elevados; circunstancias ambas que limitan sus normales capacidades intelectivas y volitivas.
Julián se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 10 de diciembre de 2007.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , precepto que tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o cualquier otro que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con aquéllos fines.
En los supuestos de posesión de droga preordenada al tráfico se configura el delito como una infracción de peligro abstracto que requiere la concurrencia fundamental de dos elementos o requisitos cuales son, por un lado uno objetivo, esto es, la posesión o tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, por otro, uno subjetivo como es el ánimo de su destino al tráfico.
Así como el primero de ellos puede ser objeto de una prueba directa, en el segundo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia; se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otros datos como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.
En el caso que nos ocupa el acusado era portador, y por consiguiente poseedor, de 6.120 gramos de cocaína con una pureza del 34,3% -lo que suponen 2.099,16 gramos de cocaína pura-, y 2.420 gramos de cocaína con una pureza del 35,6% -lo que suponen 861,52 gramos de cocaína pura-.Cantidades que venían distribuidas en el interior de las dos maletas con las que viajaba como equipaje, concretamente en dobles fondos, y que tanto por separado como en su conjunto lo son de notoria importancia. Al respecto el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 , tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.
La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, no impugnado por ninguna parte, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis, cocaína, en gramos y pureza; sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.
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