SAP Girona 12/2003, 14 de Enero de 2003
| Ponente | MARIA DEL CARMEN CAPDEVILA SALVAT |
| ECLI | ES:APGI:2003:36 |
| Número de Recurso | 874/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 12/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
sentencia dictada en fecha 15-05-02 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal n°1 de
Figueres, en el Procedimiento Abreviado n° 575/01 seguidas por delito de intrusismo,
habiendo sido parte recurrente Jose Daniel ,representado por el
Procurador Sra. Canal y defendido por el Letrado Sr. Manzano Mata y como parte
recurrida COLEGIO DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GIRONA, Y EL
MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME CAPDEVILA SALVAT.
En la expresada sentencia se estimaron como probados los siguientes hechos:" UNICO.-Se declara probado que Jose Daniel , mayor de edad, nacido en Añora (Córdoba), el día 01-03-1959, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, sin estar en posesión del título de administrador de fincas ni pertenecer al Colegio de administradores de fincas de Girona, desde el año 1999 se dedica habitualmente a la administración de comunidades de propietarios, realizando funciones propias de dicha profesión como elaboración de presupuestos, gastos anuales, balances, asesoramiento en juntas de propietarios, pago de facturas, etc., anunciándose como "gestor inmobiliario y fincas" y prestando sus servicios de administración a diversas comunidades de propietarios, mediante la entidad mercantil SER-PLU S.L. de la que es principal accionista y administrador único. Concretamente administra las comunidades de propietarios del Edificio Elisa, Olympe, Los Romanos , Solymar y Tramontana todas ellas sitas en el término municipal de Roses."
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:"Que debo condenar y condeno A Jose Daniel , como autor penalmente responsable de un delito de intrusismo ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de dieciocho euros, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular "
El recurso se interpuso por la representación de Jose Daniel , contra la Sentencia de fecha 15-05-02, con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.
Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se aceptan los Hechos probados en la Sentencia impugnada.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia de instancia que condena a Jose Daniel , como autor penalmente responsable de un delito de intrusismo ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativos de la responsabilidad penal, a la pena de Multa de Cuatro Meses con una cuota diaria de dieciocho euros (18 €) y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular, se alza en apelación la representación procesal del Sr. Jose Daniel , alegando en primer lugar infracción de precepto constitucional, aduciendo que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene reconociendo la realidad del artículo 35.1 de la Constitución española por el que se determina el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y que la sustracción de una actividad al marco legal constitucional exige una disposición legal que expresamente atribuya exclusividad al colectivo agente de dicha actividad,y, desde luego, ello no se produce en el marco de la Administración de Fincas.
Esta interpretación constitucional choca frontalmente con la que se infiere de la sentencia recurrida, dada cuenta que el artículo 5.1 de la LOPJ obliga al Tribunal a interpretar y aplicar las leyes y Reglamentos conforme a los principios y preceptos constitucionales. A partir de ahí, sigue diciendo el recurrente, a pesar de que pudiera hablarse quizás de una cobertura dimanante de la Ley de Colegios Profesionales, lo cierto es que no existe en el ámbito de la actuación de los administradores de fincas un interés público relevante, por otro lado, no hemos de olvidar que los colegios profesionales gravitan sobre derechos fundamentales: la libertad, la seguridad, la integridad física, la salud... y nada de ello se observa en la actividad de los administradores de fincas.
En segundo lugar, denuncia el apelante, que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal para calificar jurídicamente los hechos, ya que la sentencia de instancia hace una breve referencia al marco legal aplicable, dejando de lado numerosos y valiosos criterios hermeneuticos que han de servir para integrar el complejo tema que nos ocupa, así la Ley de Propiedad Horizontal de reciente reforma no recoge una función de exclusividad a favor de los administradores de fincas,antes al contrario, la atribución originaria de la facultad de administrar viene depositada en el Presidente de la Comunidad, ¿en que otro Colegio profesional existe una atribución originaria para la prestación de la actividad a una persona cualquiera, que no precisa ni preparación, ni titulación, y que no es colegiado?. Entiende el recurrente que la LPH no pretende en modo alguno atribuir exclusividad a los administradores de fincas.
En tercer lugar alega el apelante infracción de precepto legal en relación a la legislación comunitaria, al entender que, la Directiva 67/43/CEE, que se integra además a las 92/51 CEE y 84/48 CEE abordó de lamisma manera la intermediación inmobiliaria de fincas, citando la siguiente jurisprudencia que, a criterio del recurrente, declara expresamente que la citada Directiva ha supuesto la liberalización en materia de actividad inmobiliaria (STC- 25 de Marzo de 1993 y todas las sentencias que de ella emanan, como el auto de la A.P. de Segovia de 18 de Octubre de 1999, SAP Madrid de 27 de Enero de 1999, SAP de Zaragoza de 26 de Mayo de 1998, SAP Albacete de 10 de Mayo de 1999 y SAP Girona de 16 de Julio de 1999, entre otras muchas.
Finalmente se aduce infracción de precepto legal en relación al artículo 403 del Código Penal al faltar el elemento esencial de la conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular o ilegitima actuación que se lleva a cabo, por lo que difícilmente puede alguien ser consciente de la antijuricidad de un hecho cuando existen pronunciamientos judiciales favorables precisamente a lo contrario.
Para la correcta resolución de la cuestión planteada en el presente recurso de apelación, resulta sumamente esclarecedora la STS de 12-11- 2001, cuya fundamentación por su concisión y exhaustividad se reproduce íntegramente:
"La interpretación del inciso segundo del párrafo primero que se refiere a actividades profesionales que exigieren un título oficial, ha resultado polémica. En principio parece claro, y así lo entendió la Instrucción 2/96 de la Fiscalía General del Estado y la mayor parte de la doctrina que comentó inicialmente el Nuevo Código Penal que el legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero, sancionando con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un título oficial no académico. Es decir que el legislador ha querido extender expresamente la protección penal más allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica. Esta interpretación es la que se deduce del sentido propio de las palabras de la Ley y también de los antecedentes del debate legislativo. Pero esta interpretación parece chocar con los criterios expresados con anterioridad por el tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321.1 del anterior Código Penal sentada en la STC 111/1993, de 25 de marzo, y seguida por numerosas resoluciones que aplicaron la misma doctrina (SSTC 131/1993, 132/1993, 133/1993, 135/1993, 136/1993, 137/1993, 138/1993, 139/1993 y 140/1993, todas de 19 de abril; 200/1993 y 201/1993, ambas de 14 de junio; 215/1993, de 28 de junio; 222/1993 y 223/1993, de 30 de junio; 240/1993 y 241/1993, de 12 de julio; 248/1993, 249/1993 y 250/1993, todas ellas de 19 de julio; 260/1993, de 20 de julio; 277/1993, de 20 de septiembre; 295/1993, de 18 de octubre; 339/1993, de 15 de noviembre; 348/1993, de 22 de noviembre; 123/1994, de 25 de abril; 239/1994, de 20 de julio, 274/1994, de 17 de octubre, etc., estimó que el término "titulo oficial" a que se refería el art. 321.1 CP no podía ser entendido sino como "título academico oficial". Por ello la interpretación de dicho artículo que admitía la sación como delito de intrusismo de injerencias en profesiones que exigiesen titulo oficial", como decía el artículo pero no "titulo académico oficial", vulneraba frontalmente el principio de legalidad penal y constituía un caso de extensión "in malam partem" del alcance del tipo a supuestos que no podían considerarse incluidos en él.
Esta doctrina se apoyaba básicamente en la forma en que se gestó la referida norma. Fue introducida en la revisión del Código Penal operada por Decreto de 24 enero de 1963, en virtud de la autorización conferida a tal efecto por la Ley de Bases 79/1961 de 23 diciembre y, en concreto, por su...
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