SAP Baleares 101/2004, 23 de Noviembre de 2004
| Ponente | CRISTINA DIAZ SASTRE |
| ECLI | ES:APIB:2004:1593 |
| Número de Recurso | 86/2004 |
| Número de Resolución | 101/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
SENTENCIA núm. 101/04
Ilmos. Sres.
Dª. MARGARITA BELTRÁN MAIRATA
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JULIO ÁLVAREZ MERINO
Dª. CRISTINA DÍAZ SASTRE
En Palma de Mallorca, a 23 de noviembre de 2004.
VISTO por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruída con el número 569/04 procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca , y seguida por el trámite de procedimiento abreviado, rollo 86/04, seguido por delito de falsedad continuada en documento mercantil y continuado de estafa, contra Claudio , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el once de julio de 1970 en Asokore-Koforidua (Ghana), hijo de Kuako Boura y de Janet Aixosua, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª MAGDALENA DARDER BALLE y defendido por el Letrado D. CARLOS E. PORTALO PRADA, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la magistrada Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DÍAZ SASTRE.
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/ El presente procedimiento se incoó a raíz de la detención de Claudio , por hechos indiciariamente constitutivos de delito de falsedad y estafa. Investigados judicialmente, por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA se formularon escritos de acusación, datados el 30 de junio y 16 de junio del año en curso; la defensa calificó mediante escrito datado el 1 de septiembre. Remitidas las actuaciones a esta Sala, y admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 9 de noviembre, con el resultado que obra en Acta.
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/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial del art. 77 , con un delito continuado de estafa agravada por la especial gravedad de lo defraudado, de los arts. 392 en relación con el art. 390.1, nº 3º y 4º, 248 y 250.6º y 74, todos del C. Penal . Estimó responsable en concepto de autor al acusado, sin circunstancias; e interesó la imposición de la pena de 5 años de prisión, multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 6 Euros (180 mensuales), y que indemnice al SERMEPA en la suma de 65.870 euros y a la entidad SA NOSTRA en 5.819,03 euros y pago de costas.3º/ La acusación particular ejercitada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, en igual trámite, concordaron la calificación jurídica, autoría y penas de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, no reclamando suma alguna en concepto de responsabilidad civil al haber recuperado las cantidades por las entidades bancarias correspondientes a las tarjetas utilizadas.
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/ La defensa, en igual trámite, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito, por lo que solicitó la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Claudio , mayor de edad, en cuanto nacido el día 11 de julio de 1.970, sin antecedentes penales y en prisión provisional por la presente causa desde el día 11 de febrero del año en curso, regentaba el negocio que gira bajo el nombre comercial "Up Town" ubicado en esta Ciudad, Calle Pedro Llobera nº 4 bajos, cuya actividad está dada de alta en el IAE desde el día 28 de mayo del año 2.002 como "servicios telefónicos y fotográficos", local, en el que el acusado, con tarjetas de crédito duplicadas o sustraídas a sus legítimos titulares, generalmente extranjeros, sin que conste cómo llegaron allí, a través de datáfonos o TPV (terminal del punto de venta) que previamente había contratado, en la fecha que se dirá con dos entidades bancarias, realizaba multitud de operaciones comerciales inexistentes, estampando una firma en el justificante documental que proporcionaba el datáfono, y, cuando lograba hacer efectivos los importes obtenidos, se ingresaban en su cuenta corriente vinculada a los mismos obteniéndose así de la entidad bancaria correspondiente el contravalor en dinero efectivo cuyo reintegro realizaba el acusado casi de forma inmediata, antes de que dichas operaciones fueran detectadas por los titulares de las tarjetas o por las entidades bancarias, consiguiendo hacer suya de esta forma un total de 65.870 euros, distribuidos de la siguiente manera:
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- Con el datáfono nº 252896 contratado con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A (BBVA) el día 22 de octubre de 2.003, vinculado a la cuenta aperturada por el acusado el día 25 de febrero de 2.003 ( nº NUM001 ) con dicha entidad de la que era el único disponente, se efectuaron las siguientes operaciones que supusieron -como se ha dicho- un cargo en la tarjeta y su correlativo abono en la cuenta titularidad del acusado:
-En fecha 12 de noviembre del 2.003, con la tarjeta NUM002 se realizó un cargo de 6.500 euros.
-El día 15 de noviembre de 2.003 con la tarjeta nº NUM003 se realizó un cargo de 6.500 euros y con la número NUM004 uno de 400 y otro de 120 euros; con la nº NUM005 se realizó un cargo de 9.500 euros.
-El día 22 de noviembre con la tarjeta NUM006 se realizó una operación autorizada por importe de
2.500 euros.
- El 29 de noviembre con la tarjeta cuyo titular es Angelina NUM007 se realizó un cargo de 2.000 euros; con la nº NUM008 se realizaron dos cargos uno por importe de 1.700 y otro por 3.500 euros.
- El día 1 de diciembre con la tarjeta NUM009 se realizó un cargo de 950 euros.
- El día 2 de diciembre con la nº NUM010 intitulada a nombre de María Purificación se realizó un cargo de 200 euros.
- El día 4 de diciembre con la tarjeta NUM011 se realizó un cargo de 9.500 euros.
- El día 10 de diciembre con la nº NUM012 cuyo titular es Dña. María Angeles se realizó un cargo de
1.000 euros.
- El día 15 del mismo mes con la tarjeta NUM013 se realizaron dos cargos uno por importe de 9.000 euros y otro de 4.000.
- El día 16 de diciembre con la tarjeta NUM014 se efectuó un cargo de 8.500 euros.
Así como las siguientes 23 operaciones ficticias por importe de 61.736 euros que no pudieron hacerse efectivas al no ser autorizadas por las respectivas entidades:
- en fecha 22 de noviembre con la tarjeta nº NUM015 por importe de 3.500 euros, con la nº NUM016 por importe de 4.500 y otra por importe de 1.950 euros, el 29 de noviembre con la nº NUM017 por importede 4.050 euros, el 1 de diciembre con la nº NUM018 por importe de 2.100 euros, con la nº NUM019 por importe de 2.700 euros, el día 2 de diciembre con la nº NUM020 por importe de 970 y con la nº NUM010 por 500 euros, día 3 de diciembre con la nº NUM021 por 1.880 euros, con la NUM022 por 860 euros cuyo titular es Dña. Bárbara , y con la nº NUM010 por importe de 500 euros; día 4 de diciembre con la nº NUM023 la suma de 2.175 euros, con la NUM024 por 2.550 euros, día 5 de diciembre con las cuentas nºs NUM025 (3. 100,65 euros), NUM026 (900), el día 10 de diciembre con la nº NUM027 (3.500 euros), NUM028 (4.800 euros), NUM029 (2.000 euros), NUM012 (2.700 euros), día 11 diciembre con la nº NUM030 (500 euros), día 16 con la nº NUM031 se pasó dos veces por importe cada una de 6.000 euros y día 17 del mismo mes con la NUM032 por importe de 4.000 euros.
El BBVA no reclama ninguna de las sumas antes referidas al haber sido reintegrado en las mismas por las entidades bancarias correspondientes a las tarjetas utilizadas.
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/ En fecha 21 de noviembre de 2.003 formalizó con la entidad "Sa Nostra" un contrato de adquisición de entrega de una terminal de punto de venta "TPV" adquiriendo la nº BT 626545450 realizando entre otras muchas operaciones las siguientes:
- con la tarjeta nº NUM019 por importe de 2.100,50 euros el día 1 de diciembre de 2.003.
- con la tarjeta nº NUM010 por 200 euros día 2 de diciembre de 2.003.
- con la nº NUM022 cuyo titular es Dña. Bárbara se efectuó un cargo por importe de 860 euros el 3 de diciembre.
- con la tarjeta nº NUM025 por importe de 950 euros efectuada el día 5 de diciembre.
Operaciones que conllevaron el correlativo abono en la cuenta corriente del acusado vinculada al referido datáfono por cantidad muy superior a la reclamada por la entidad bancaria "Sa Nostra" que asiende a 5.819,03 euros, llevándose a cabo otras tantas que resultaron fallidas.
En el momento de su detención, le fueron intervenidos siete resguardos originales firmados correspondientes a transacciones económicas ficticias realizadas desde la terminal proveída por "Sa Nostra".
Los hechos declarados probados integran un delito continuado de estafa de los artículos 248, 1º y 2º en relación con el 249 y 74 del Código Penal merced a las pruebas practicas en el plenario, consistentes tanto en las manifestaciones del acusado contrastadas con la prueba testifical asimismo practicada bajo la inmediación de este Tribunal, como, especialmente, la abundante prueba documental que obra en la causa; acervo probatorio del las que se extrae de una manera patente y sin forzamiento, una clarísima impostura, asechanza a la buena fe, mecanismo astuto o artificio apto para engañar, con ánimo de obtener un beneficio correlativo al perjuicio que se va a irrogar al engañado, con el que se ha conducido el acusado Claudio .
Los requisitos exigidos para entender realizada la figura delictiva de la estafa son:
1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno, elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales,...
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