ATS 651/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 24/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid, como Diligencias Previas nº 5947/2011, en la que se condenaba a Celso como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menores de 13 años, concurriendo el tipo agravado del número 4 letra de del artículo 183 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercarse a menos de 30 metros de Elisenda ., aproximarse a su domicilio o a su centro de estudios y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis años, con expresa imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Elisenda . en la cantidad de 5.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Granizo Palomeque, actuando en representación de Celso , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la CE ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.1 de la CE ; 3) por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4 d) del CP ; 4) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene el recurrente en el primer motivo que no hay prueba alguna que acredite la comisión del delito por el que ha sido condenado. Considera que la declaración de la menor ha quedado desacreditada por la prueba practicada en el acto del juicio. De hecho, realiza un exhaustivo análisis sobre la declaración de la víctima, llegando a conclusiones opuestas a las que llega la Sala de instancia. En el tercer motivo entiende el recurrente que en el caso de autos no se dan los presupuestos para su condena por los hechos tipificados en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal ; alega que no ha existido ninguna prueba del ataque sexual por el que se le condena. En el quinto motivo cuestiona el informe psicológico obrante en el folio 24 de las actuaciones por estar contradicho por el propio testimonio de la menor. En realidad, todos los motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, motivo por el cual procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal de instancia a sostener, como hechos probados, que el acusado entre junio y diciembre de 2011 solía dar paseos en compañía de su hermana Enma y de los nietos de ésta, Elisenda . y su hermano Alfredo . Aprovechado tales momentos, procuraba quedarse a solas con la menor, que entonces contaba con 10 años de edad, en una finca situada en el camino en la que había caballos, mientras su hermana y el hermano de Elisenda . continuaban el paseo en dirección a una casa que tenía un hermano de Enma , Gregorio . Ya dentro de la finca el recurrente se acercaba a la cuadra de los caballos, en donde en varias ocasiones abrazó por detrás a Elisenda ., tocándole los pechos y las nalgas, y frotando su cuerpo con el de la menor, pese a su oposición. Asimismo, al menos en una ocasión y en las fechas señaladas, volvió a realizar dicha conducta pero en el patio de la casa de Enma .

   La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:

   - El testimonio de la víctima en el acto de juicio que presta una declaración incriminatoria en la que realiza un relato pormenorizado de cómo sucedieron los hechos. Dicha declaración ha sido persistente, sin contradicciones y firme durante toda la causa, lo que le ha permitido al Tribunal otorgarle total credibilidad y fiabilidad. Argumenta la Sala que las cuestiones sobre la existencia o no del calendario con mujeres desnudas en las cuadras, o la existencia o no de mecheros pornográficos en el joyero de la mujer del recurrente, para nada afectan a la veracidad de la menor respecto a los hechos denunciados.

   No hay ningún dato que haga sospechar a la Sala de instancia de algún móvil de venganza o resentimiento por parte de la víctima hacia el acusado. Con carácter previo a los hechos la relación era buena. Si bien el recurrente aduce un ánimo de lucro por parte de su sobrina, dicho extremo no está ni probado ni es compatible con el comportamiento de la misma. La madre de la menor trabaja y no hay dato alguno que avale que tuviera necesidades económicas y que ello fuera la causa de la presentación de una denuncia falsa. De hecho, no consta petición de dinero en la fase de investigación, tras la denuncia; y la cantidad interesada en su escrito de conclusiones (8.400 euros) es notablemente inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (18.000 euros).

   En relación a la verosimilitud del testimonio, existen varias declaraciones testificales que lo corroboran, como son la declaración del hermano de la menor, Alfredo , quien confirma con su exploración en el acto del juicio datos periféricos de la declaración de la misma, tales como que el recurrente le mandaba irse, quedándose a solas con su hermana. Tanto la víctima como su hermano narraron que dicha situación se produjo un día en el pinar, con ocasión de recoger piñas, y ello aparece avalado por el propio testimonio de la hermana del recurrente, quien declaró que los niños preguntaron al recurrente por las piñas recogidas en el pinar, tras lo cual ella continuó su paseo hasta la casa de su hermano Gregorio , mientras que el recurrente se quedaba con la menor en la finca de los caballos. Asimismo, corrobora que el recurrente, en al menos dos ocasiones, estuvo en el patio de su casa. Por su parte, la madre de la menor, declaró en el acto del juicio que con carácter previo a la presentación de la denuncia llamó al recurrente; y éste le reconoció los hechos y le pidió perdón, prometiendo que no volvería a pasar.

   - Los informes psicológicos sobre la credibilidad del testimonio de la menor, exponen que los datos obtenidos en la exploración reúnen las características suficientes para que el testimonio sea considerado como probablemente creíble.

   - El informe de la trabajadora social obrante en el folio 130 de las actuaciones, ratificado en el acto del juicio, concluye que no se evidencia la obtención de beneficios secundarios en la menor o su madre con la interposición de la denuncia, añadiendo que la primera consecuencia de ésta fue el distanciamiento familiar y la ruptura de la relación de familia que hasta el momento de los hechos era estrecha.

   - El informe de la psicóloga Tomasa , que trató psicológicamente a la menor, especializada en víctimas de agresión sexual, ratificado en el acto del juicio, concluye que la versión de la menor reúne todas las características de una víctima de agresión sexual.

   Asimismo, la Sala también valora las pruebas propuestas por el recurrente, si bien entiende que su testimonio, negando los hechos, y el de su cónyuge son manifestaciones interesadas con ausencia de prueba que las avale.

   Efectivamente la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, la ausencia de móviles espurios, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, factores éstos que ha valorado adecuadamente en el supuesto de autos el Tribunal de Instancia. Por otro lado debe señalarse que a través de los parámetros indicados no se trata de establecer exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación ad exemplum y no numerus clausus que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, dentro de los cuales la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de la instancia que, con las ventajas de la inmediación, ve y oye al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice.

   Ya hemos expuesto en el supuesto de autos la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones de la perjudicada, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso. La conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por el testimonio de su hermano, de su abuela y los informes psicológicos y de la trabajadora social, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Desde la perspectiva de la infracción del ley, los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 4 d) del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto se constata la existencia de un acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima menor de 13 años, consistente en realizar el recurrente, familiar de la víctima, tocamientos en los pechos y nalgas de la menor, además de frotar su cuerpo con el de ésta. No existe pues infracción de ley en la aplicación de estos preceptos penales al supuesto de hecho contemplado en la sentencia.

   Finalmente, también debe inadmitirse la alegación de error de hecho. La Audiencia no se aparta de las conclusiones del informe pericial, las recoge de forma literal, valorando el mismo junto al resto de las pruebas, tal y como se ha analizado anteriormente, si bien dicha valoración difiere de las pretensiones del recurrente; quien cuestiona el valor de las conclusiones del informe, basadas en la declaración de la menor, por haberse desdicho ella de un dato contenido en el mismo (la existencia de mecheros pornográficos en el joyero de la mujer del recurrente). Tal y como justificó la sentencia recurrida el testimonio efectuado por la menor en el acto del juicio es coincidente con las declaraciones efectuadas por ella en la fase de instrucción. La existencia o no de los mecheros pornográficos o eróticos, no afecta a la veracidad de la menor respecto a los hechos denunciados y objeto de acusación; que tal y como hemos analizado ha sido constante y similar a lo largo del procedimiento.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 1 , 3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española .

1. Alega el recurrente que se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por no respetarse el derecho a la doble instancia penal consagrado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos .

   Asimismo, vuelve a cuestionar la valoración que el tribunal de instancia ha realizado de la prueba.

2. La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre , 742/2009, 30 de junio y 49/2011, de 2 de febrero , recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

3. Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla, conforme a la cual, el recurso de casación con su configuración actual respeta el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Así, tras la STC 60/1985 se ha afirmado la compatibilidad del recurso de casación penal español con el art. 14.5 del PIDCP . Esta doctrina jurisprudencial se ve corroborada por posteriores sentencias como las nº 70/2002 , 105/2003 y 80/2003 . En tales resoluciones se hace valer el criterio de admisibilidad del recurso de casación penal sin necesidad de que la revisión de la sentencia implique una repetición íntegra del juicio.

   De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la regulación del actual recurso de casación en materia penal.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber resuelto todos los puntos objeto de defensa.

1. Alega el recurrente que no han sido objeto de resolución todos los puntos de la defensa, en concreto, la prueba testifical practicada a instancia de la misma; y que desacredita la declaración de la menor.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/200, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el artículo 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 , 417/2012 ó 33/2013 , entre otras).

3. La cuestión planteada por la parte recurrente se refiere a problemas fácticos y a argumentos utilizados en defensa de sus pretensiones que, como tales, están excluidas del ámbito casacional del art. 851.3 de la LECRIM , por no tratarse de cuestiones jurídicas sustantivas.

   El recurrente contrapone el hecho probado con la valoración que él efectúa de la prueba practicada en el acto del juicio. Reiterando que en el presente supuesto no existe prueba de cargo que acredite que hubiese realizado los hechos por los que ha sido condenado. Además, contrariamente a lo alegado por el recurrente, sí se hace mención expresa al testimonio de su mujer; tal y como hemos analizado en el primer fundamento jurídico, y respecto a la testifical del dueño de las cuadras, la sentencia valora la misma al descartar que tenga relevancia en la credibilidad de la menor la existencia o no de un calendario con mujeres desnudas en las cuadras.

   De nuevo, se pretende una nueva valoración de los hechos conforme a sus pretensiones, cuestión ésta que excede del cauce casacional empleado; siendo, en todo caso, tal y como hemos analizado en el primer fundamento jurídico, la conclusión alcanzada por la Sala ajustada a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: