ATS, 3 de Abril de 2014
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2014:3552A |
| Número de Recurso | 2256/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 506/11 seguido a instancia de D. Mariano contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre cantidad, que estimaba la prescripción de los meses de enero a marzo de 2010 y estimaba en parte la demanda formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 16 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de julio de 2013 se formalizó por el Letrado D. David Bernardo Nevado en nombre y representación de D. Mariano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de febrero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - En la demanda rectora de las presentes actuaciones el demandante - trabajador de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIA (ADIF) - reclama la cantidad de 2.799,08 por diferencias en el abono de las horas extraordinarias, por el periodo de 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, alegando que la empresa ha abonado en importe inferior al valor de la hora ordinaria, fundamentando su pretensión en el art 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).
Consta que el actor ha percibido durante el año 2010 la cantidad bruta de 42.517,06 euros y que las horas extraordinarias, ha sido abonadas a razón de 9,08 euros la hora, según lo establecido en el Convenio de aplicación. La jornada anual pactada en convenio para los trabajadores se sitúa en 1.728 horas. El actor ha realizado 179 horas sobre la jornada convencional. El valor de la hora ordinaria incluyendo sueldo, antigüedad, pagas extras, compl. Específico antigüedad, plus de peligrosidad, complemento plan obj prod XIV conv, prima producción mant.infraestructura, prima periodo de vacaciones asciende a 17,73 hora sobre un bruto de 30.631,51 .
La sentencia de instancia acoge la excepción de prescripción, art 59 del Estatuto de los Trabajadores , de los meses de enero a marzo de 2010, dado que la reclamación previa se efectuó en abril de 2011. Por lo que se refiere al fondo del asunto, con apoyo en sentencias de esta Sala IV dictadas a propósito del Convenio de Seguridad Privada, estima que el valor de la hora extra no puede ser inferior al valor de la hora ordinaria y para fijar el valor de ésta deben excluirse los conceptos extrasalariales, incluyéndose los complementos correspondientes cuando las horas extras se realicen en las especiales circunstancias que lo justifican. En aplicación de dicha doctrina, estima, en primer lugar, solo se han de abonar conforme al art 35 ET aquellas horas que superen la jornada máxima prevista en el ET, es decir las horas que sobrepasan las 1827 horas anuales. En cuanto al valor de la hora ordinaria, considera que debe incluirse sueldo, antigüedad, pagas extras, compl. Específico antigüedad, plus de peligrosidad, complemento plan obj prod XIV conv, prima producción mant.infraestructura, prima periodo de vacaciones. Finalmente estima parcialmente la demanda, condenando al abono de 259,5 . Recurrida en suplicación por el trabajador, éste solicita en primer lugar la revisión del relato fáctico, que es desestimado. Asimismo, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente no alcanza éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla. Queda acreditado que las horas extras alegadas fueron realizadas de enero a marzo de 2010, y no como pretendía la recurrente, a través de la revisión del relato, que se realizaron en abril y mayo 2010, por lo que se ratifica la prescripción apreciada en la instancia.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, que en preparación articula en tres motivos, seleccionando una sentencia para cada uno de ellos. Ahora bien en el escrito de formalización, reduce a dos los motivos [epígrafe requisitos legales: punto V], seleccionando la STS 18/7/2012 para la prescripción y la del TSJ Castilla y León (Valladolid), 22/2/2012, rec 2170/11 , en relación con la inclusión del complemento de brigada de incidencias en la hora extra y que todas las horas efectuadas por encima de la jornada máxima anual pactada en el convenio deben abonarse al precio de la hora ordinaria.
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- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia en el presente recurso tal y como se adelantaba en la precedente providencia y respecto de ninguna de las cuestiones planteadas concurre la contradicción, sin que las alegaciones de la recurrente, en las que se limita a reproducir el escrito de formalización aporten elementos novedosos y que sirvan para desvirtuar la falta de contradicción.
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- Por lo que se refiere al primer motivo , en el que se denuncia la infracción en la interpretación errónea del art 59 ET , la sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (Rec 2689/12 ) no es contradictoria con la recurrida, puesto que en aquella no se denuncio la infracción del art 59 ET ni existe la mas mínima alusión a la prescripción. La alegada desestima el recurso de ADIF y confirma la condena a dicha entidad sobre la base de la consideración como extraordinarias de las horas de toma y deje realizadas por los trabajadores en ese caso demandantes, que prestan servicios para la referida ADIF, clasificados en el mismo grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro. La sentencia resuelve aplicando la doctrina unificada por las sentencias que cita, según la cual el tiempo de "toma y deje" regulado en el art. 210 del Convenio colectivo de aplicación tiene valor de hora extraordinaria, conforme al artículo 35 del ET , y debe ser retribuido como tal.
Es sabido que para que pueda ser apreciada la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Por tanto, es preciso que el núcleo de la argumentación o la «ratio decidendi» de las sentencias» sea el mismo, de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace, porque mientras que en un caso el problema planteado es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. Y esto es lo ahora acontecido, puesto que la sentencia recurrida confirma la prescripción de las cantidades reclamadas anteriores a la presentación de la reclamación previa y la otra, se pronuncia sobre la naturaleza y abono del tiempo de toma y deje.
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- Seguidamente, en lo que seria un segundo motivo, plantea el recurrente dos cuestiones diferentes, la primera relativa a que debe tenerse en cuenta el complemento de brigada de incidencias para calcular el valor de la hora extraordinaria y el segundo relativo a que todas las horas realizadas por encima de la jornada máxima anual pactada en convenio deben abonarse como mínimo al valor de la hora ordinaria.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León (Valladolid), 22 de febrero de 2012, rec 2170/11 ). En esta resolución consta que el demandante ha prestado servicios para la empresa demandada ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) (antes RENFE), con la categoría profesional de jefe de Distrito, y desde mayo de 2010 a octubre de 2010 el actor realizó 512 horas extraordinarias. Cada hora extraordinaria le ha sido abonada a razón de 8,5680. La totalidad de horas extraordinarias desempeñadas en 2010 lo fueron en tareas de pilotaje. La sentencia, en relación con el determinación de la jornada máxima anual, argumenta que la jornada ordinaria del trabajador en cómputo anual es de 1.728 horas, y lo trabajado en exceso de ese tope tendrá en todo caso la consideración de horas extraordinarias, y ello con independencia de que la jornada legal máxima sea de 1.826 ó 1.880 horas, pues el referente de comparación para la determinación del exceso de jornada debe ser la jornada ordinaria real realizada por el operario, y no la genérica establecida, en su caso, en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, en la norma estatutaria. Se estima el motivo pues el demandante trabajó en 2010 un total de 512 horas extraordinarias y no las 360 horas consideradas en la instancia. Seguidamente analiza los conceptos que deben incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, y en lo que ahora interesa, señala que la propia norma pactada la diferencia entre la pertenencia a la brigada y los gastos de desplazamientos generados por las concretas intervenciones y es este monto el que no puede ser tenido en cuenta en el cálculo que nos ocupa por su evidente carácter indemnizatorio, y en consecuencia extrasalarial.
La contradicción es inexistente puesto que al igual que ocurría en el motivo anterior, las cuestiones debatidas en las sentencias comparadas y la razón de decidir no presentan ninguna semejanza. En la de contraste no se plantea ni se debate sobre la prescripción de la reclamación, que es la razón de decidir de la recurrida, sobre la base precisamente de la no admisión de la revisión del relato fáctico.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. David Bernardo Nevado, en nombre y representación de D. Mariano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 16 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 15/13 , interpuesto por D. Mariano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 29 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 506/11 seguido a instancia de D. Mariano contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
