ATS, 8 de Abril de 2014
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2014:4173A |
| Número de Recurso | 2329/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2011 , en el procedimiento nº 1429/2009 seguido a instancia de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS EN REPRESENTACIÓN DE SUS AFILIADOS D. Fermín , D. Gabriel y D. Gonzalo contra EMAYA EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en fecha 28 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de febrero de 2014, se formalizó por la letrada Dª Rosa María Cañellas Ruesga en nombre y representación de EMAYA EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de febrero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
En el supuesto resuelto por la sentencia recurrida los trabajadores demandantes, que vienen prestando servicios para la Empresa Municipal de Aigues i Clavegueram (Emaya), presentaron demanda de reclamación de cantidad por diferencias salariales en la retribución de las horas trabajadas los domingos y festivos. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda planteada en los términos que allí constan. La sentencia de suplicación ahora impugnada - de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 28 de mayo de 2013 (R. 288/2012 )- resalta la defectuosa articulación del recurso, en el que la empresa se limita a instar la modificación del relato fáctico, sin citar expresamente norma infringida alguna. No obstante, la Sala razona que debe entenderse que lo que se denuncia es la infracción del art. 17 del Convenio Colectivo de empresa; norma en la que se indica que las horas realizadas en domingo y festivos se remunerarán con arreglo al "salario real". Para la Sala en el módulo salarial deberán ser incluidos, además del salario base, la antigüedad y el plus de convenio, los pluses de equiparación, actividad y nocturnidad. Sin que pueda acogerse la alegación de la recurrente de que en reunión de la comisión paritaria de 10/12/2010 se acordara otra cosa, al no constar tal dato en el relato fáctico. Y sin que el hecho de que se haya venido retribuyendo a los trabajadores de forma incorrecta a lo largo del tiempo pueda conducir a conclusión contraria.
Por todo lo cual, se desestima el recurso, ratificando la condena a la empresa.
Frente a dicha resolución recurren la empresa en casación para la unificación de doctrina insistiendo alegando infracción del art. 26 del ET , del art. 17 del Convenio de empresa y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de junio de 2012 (R. 5760/2011 ), que examina una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad de la empresa Vigilancia Integrada SA en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas en el año 2009.
La Sala de Madrid, ante la existencia de resoluciones discrepantes sobre la materia, se reúne en Sala General y se decanta por considerar que deben incluirse en el salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como los de nocturnidad, festividad, peligrosidad y escolta, siempre y cuando tales horas se hayan realizado en las circunstancias que justifiquen su inclusión.
Como reconoce la propia Sala de Madrid en la sentencia de contraste, es la solución contenida en la misma -y no la que había fijado en las sentencias anteriores - la que resulta acorde con la doctrina unificada de esta Sala establecida, entre otras, en las sentencias de 7/2/2012 (R. 2395/2011 ), 29/2/2012 (R. 941/2011 y 2663/2011 ); 1/3/2012 (R. 4478/2010 , 1881/2011 y 4481/2010 ); 26/3/2012 (R. 2777/2011 ); 4 y 18/04/2012 ( R. 2107/2011 y 2418/2011 ); 3/7/2012 (R. 4012/2011 ); 18/09/2012 (R. 4396/2011 ); y 16/10/2012 (R. 177/2012 ). Termina la Sala estimando parcialmente el recurso del actor, condenando a la demandada a abonarle la diferencia económica entre lo abonado en concepto de horas extras y lo que le hubiera correspondido percibir de acuerdo con la tesis contenida en la fundamentación jurídica. Debiéndose calcular la cantidad concreta en ejecución de sentencia.
De lo expuesto se deduce la falta de contradicción, toda vez que son distintas las normas convencionales aplicables y la regulación que en las mismas se contiene acerca de la materia objeto de debate. Dándose la circunstancia, además, de que en la sentencia referencial las disposiciones relativas al abono de las horas extraordinarias del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad han sido declarados judicialmente ilegales, existiendo además sentencias de conflicto colectivo que versan sobre la retribución de las horas extras en el sector. Mientras que ningún pronunciamiento judicial similar en relación con el Convenio de Emaya y la materia que nos ocupa consta en el caso de autos. En segundo lugar, en el caso de autos el debate surge en relación con la retribución de las horas realizadas en domingos y festivos y en el de contraste se trata de la retribución de las horas extraordinarias. En tercer lugar, no son coincidentes los complementos salariales cuya inclusión en la retribución por trabajo en festivos o por horas extras se pretende. En el caso de autos se trata del plus de actividad, del plus Anexo 1, del plus de equiparación y del plus de nocturnidad. Y en el caso de contraste se trata de los pluses de nocturnidad, festividad, peligrosidad y escolta.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar dato alguno al respecto. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.
Y en cuanto a lo que se alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Rosa María Cañellas Ruesga, en nombre y representación de EMAYA EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 28 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 288/2012 , interpuesto por EMAYA EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Palma de Mallorca de fecha 8 de febrero de 2011 , en el procedimiento nº 1429/2009 seguido a instancia de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS EN REPRESENTACIÓN DE SUS AFILIADOS D. Fermín , D. Gabriel y D. Gonzalo contra EMAYA EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
