STSJ Castilla y León 111/2013, 2 de Abril de 2013
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2013:5709 |
| Número de Recurso | 250/2012 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 111/2013 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a dos de abril de dos mil trece.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 250/2012, interpuesto por doña Irene, representada por la procuradora doña Teresa Martín y defendida por el letrado Sr. Pietropaolo Jiménez, contra la sentencia de 15 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 2 de Burgos en los procedimientos abreviados núm. 373/2010 y 576/2010 acumulados, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 3 de febrero de 2010, expediente NUM000, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar de la ciudadana colombiana doña Purificacion (N.I.E.: NUM001 ), y resolución de 20 de abril de 2010 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, en el Procedimiento Abreviado 373/2010, y contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 6 de octubre de 2010, dictada en el mismo expediente NUM000, por la que se deniega la solicitud de revocación de la anterior resolución de denegación de la autorización de residencia por reagrupación familiar, así como la resolución de fecha 15 de diciembre de 2010, que deniega nuevamente la nueva solicitud de revocación de la anterior resolución de denegación de autorización de residencia por reagrupación familiar.
Ha comparecido como parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en los procedimientos abreviados núm. 373/2010 y 576/2010 acumulados, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Irene contra las resoluciones que constan en el encabezamiento de la presente sentencia, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas".
Que contra dicha sentencia se interpuso por el actor, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime este recurso, se deje sin efecto la sentencia apelada y se dicte otra por la que valorando la aplicación del principio de primacía del derecho comunitario, refrendado por el Tribunal Supremo, anule las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho al exigir requisitos más gravosos que a otros ciudadanos comunitarios (necesidad de acreditar razones que justifiquen la residencia de la madre de la recurrente en España), otorgando la autorización de residencia por reagrupación familiar solicitada para que la madre de la apelante, Purificacion
, pueda reunirse con su hija.
De mencionado recurso se dio traslado a la administración demandada, quien solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto.
Recibido el recurso, se ha señalado para votación y fallo el día 21 de marzo de 2013, lo que así se efectuó. En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-Se debe tener en cuenta la jurisprudencia fijada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 17 de noviembre de 2006 y 27 de abril de 2007, que ha declarado que a la hora de resolver en sentencia sobre la concesión del permiso de residencia se pueden tener en cuenta las circunstancias de hecho existentes al tiempo en que el tribunal decide, cuando el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir es el natural o el lógico desarrollo o evolución del existente al tiempo de dictarse la resolución.
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-Aunque la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 no estuviera publicada a la fecha de resolver en un primer momento por la Administración, la misma y todas las anteriores circunstancias se pueden tener en cuenta al tiempo de que el Juez decide.
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-Debe aplicarse el principio de igualdad que se recoge en el derecho comunitario. Con la resolución dictada se hace de peor condición a la madre de la recurrente que a otros comunitarios al aplicarse unos requisitos más gravosos y un régimen legal discriminatorio. La aplicación del "régimen jurídico general de extranjería" y no el comunitario, propicia la exigencia del requisito que ha servido a la Administración de base para denegar la reagrupación de la madre de la solicitante. La Disposición Adicional 20ª del Real Decreto 240/2007 hace de peor condición a los ascendientes de ciudadanos españoles que a otros tipos de familiares de comunitarios, lo que vulnera el art. 14 de la Constitución .
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-Además, la negativa de que la Administración permita que la señora Purificacion resida legalmente con su hija y familia supone una infracción y limitación del derecho a la libertad de circulación y residencia ( artículo 19 de la Constitución ) y en segundo lugar supone coartar el derecho legítimo a la intimidad familiar ( artículo 18 de la Constitución ). Se produce una situación de discriminación entre los ascendientes de familiares comunitarios españoles y los ascendientes de familiares comunitarios que no son españoles. se produce la infracción del principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución, junto con la norma comunitaria, en concreto la Directiva Comunitaria 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004. La Administración estaba sujeta a una norma que todavía no había sido anulada, y no es menos cierto que la aplicación del principio de primacía del derecho comunitario obligaba a la Subdelegación a no aplicar, dejándola suspendida, una norma contraria al Derecho Europeo.
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-Igualmente procede considerar lo recogido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que afirma que los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.
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-La diferente regulación lleva como consecuencia que la causa alegada por la Administración para la denegación (no queda acreditado razones suficientes como para autorizar la residencia de la madre de la reagrupante) no podría ser aplicada de considerarse el régimen jurídico previsto en el Real Decreto 240/2007.
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- La Administración no se puede basar sólo en genéricas razones de oportunidad o no, cuando entran en juego derechos fundamentales y la aplicación del importante principio de primacía del derecho comunitario. El Juez no ha advertido que la pretensión no sólo es en virtud de la vía revocatoria, sino de la anulatoria mediante la vía de la revisión del artículo 102 de la Ley 30/92 .
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-Además, se cometen serias omisiones a la hora de valorar los documentos y pruebas aportados, que acreditan las razones que justifican la necesidad de autorización de la residencia, como es la edad de la madre de la solicitante, así como que más de la mitad de los hijos viven en España y la situación de soledad que padece la señora Purificacion, acreditado con el documento notarial firmado por varios testigos y con el informe médico firmado del médico especialista en terapia ocupacional.
Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación formulado en base a las siguientes alegaciones:
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-La fundamentación jurídica producida por la resolución originaria recurrida, que deniega la solicitud de una tarjeta de residencia a favor de la actora, debe entenderse hoy superada después de que se dictara la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, posterior a los acuerdos que aquí se impugnan, y cuyo fallo fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de noviembre de 2010. Dicha sentencia ha dado lugar a la Instrucción DGI/SGRJ/03/2010 del Director General de Inmigración del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de fecha 4 de noviembre de 2010. 2.-Dicho lo anterior, procede aplicar lo recogido en los artículos 72 y 73 de la Ley 29/98 . Por tanto, siendo los acuerdos impugnados anteriores a la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo, no afecta a lo recogido en los mismos. Esto se entiende sin perjuicio de la posibilidad que tiene la parte recurrente de instar un procedimiento, ahora conforme a la nueva normativa, en cuyo caso la Administración tendrá que comprobar que se cumplen los requisitos señalados en el Real Decreto 240/2007.
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-Lo cierto es que cuando se dictaron los actos recurridos, la Disposición Adicional 20ª del Real Decreto 240/2007 se encontraba vigente, y establecía que la reagrupación familiar de ascendientes directos de ciudadano español, o de su cónyuge, se regirá por lo previsto en la sección II del capítulo I del título IV de indicado Reglamento.
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-No se puede considerar vulnerado el principio de igualdad, ni los artículos 18 y 14 de la Constitución, ni la primacía del derecho comunitario; puesto que la Administración aplicó estrictamente la legalidad vigente en dicho momento, sin que pueda desconocerse que, a tenor de los artículos 9 y 103 de la Constitución tienen la obligación de actuar con sometimiento pleno a la legislación vigente en dicho momento. Se produciría una tremenda inseguridad jurídica si se permitiera que un funcionario, por entenderlo así, excepcionara la aplicación de normativa vigente, al entenderla contraria a la Constitución.
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-No se vulnera el art. 18 de la Constitución, atendiendo a la doctrina recogida por...
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