SAP Santa Cruz de Tenerife 306/2013, 3 de Octubre de 2013
| Ponente | EMILIO FERNANDO SUAREZ DIAZ |
| ECLI | ES:APTF:2013:2776 |
| Número de Recurso | 678/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 306/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
SENTENCIA
Rollo núm. 678/12.
Autos núm. 945/10.
Juzgado de 1ª Instancia núm. Uno de La Orotava .
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
D. Emilio Fernando Suárez Díaz.
Dª. Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a tres de octubre de dos mil trece.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Uno de la Orotava, en los autos núm. 945/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por CONSTRUCCIONES DELORE, S.L, representado por la Procuradora Dª Ruth Mª Morín Mesa y dirigido por el Letrado D. Miguel Velázquez Perelló, contra BANCO SANTANDER S.A, representado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal y dirigido por el Letrado D. Ernesto Benito Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados el Ilmo. Sr. Juez D. Albano Padrón González, dictó sentencia el 13 de junio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ruth María Morín Mesa en nombre y representación de Construcciones Delore S.L., declaro la nulidad de la cláusula decimocuarta del Contrato Marco de Operaciones Financieras, de 25 de noviembre de 2004, y declaro resuelto el contrato Swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-out, suscrito entre las partes el 8 de octubre de 2007, desde la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento, condenando a la demandada a reintegrar a la actora las liquidaciones negativas que haya practicado a partir de dicha fecha. Todo ello sin expresa condena en costas. ».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnación de la sentencia, oponiéndose la parte inicialmente apelante a la impugnación.
Remitidos los autos a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 9 de septiembre, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales., excepto el plazo para dictar sentencia por alargarse la deliberación debido a lo complicado del asunto.
Sobre los contratos de gestión de riesgos financieros (en este caso, CMOF de 25 de noviembre de 2.004; swap diferido plus (3x12 plus) de 26 de Noviembre de 2.004; swap bonificado revisable media de 24 de noviembre de 2.006; y swap de tipos de interes con opción de conversión unilateral y con cap con knock-out de 8 de octubre de 2.007) esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse ya en múltiples ocasiones en los dos últimos años (entre otras, en sentencias números 37/12, de 31 de Enero de 2.012, correspondiente al Rollo de apelación nº 557/11 ; 135/12, correspondiente al Rollo de apelación nº 693/11 ; la sentencia número 144/12, correspondiente al Rollo nº 734/11, la sentencia número 234/12, de 5 de Junio, correspondiente al Rollo número 134/12 ; la sentencia número 270/12, de 22 de Junio, correspondiente al Rollo de apelación número 177/12 ; la sentencia número 357/12, de 21 de Septiembre, correspondiente al Rollo de apelación número 476/12 ; la sentencia número 430/12, de 25 de Octubre, correspondiente al Rollo de apelación 356/12, y, finalmente, la sentencia número 117/13, de 27 de Marzo, correspondiente al Rollo de apelación número 26/13 ), todas en el mismo sentido, siendo de reseñar, en primer lugar, la sentencia número 120/11, de 6 de Abril, en la que se hace un estudio de los llamados contratos "swap" y la normativa aplicable:
y en el que la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros. CUARTO.- Volviendo a lo que constituye la base de las pretensiones de la entidad demandante, el error en el consentimiento, que produce su nulidad según previene el art. 1.265 C.C ., precisa para ello de determinadas características, como dispone el art.
1.266 y recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2.000 (entre otras muchas): "Debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto (del contrato) o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad pretendida por el negocio concertado y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular (...)". Es decir, el error debe ser esencial, sustancial y excusable. Según la doctrina del T.S. la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso, incluidas las personarles de las partes, tanto de quien ha padecido el error como de las del otro contratante, "pues la función básica de este requisito es la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esta protección por su conducta negligente" (S.S.T.S. de 4-1-82 y 28-9-96). En un asunto similar al que nos ocupa, la sentencia de 13 de febrero de 2.007 del
T.S ., valorando la excusabilidad del error ofrece varios criterios, insistiendo en que deben valorarse las circunstancias concretas de cada caso y en que el error no puede favorecer al que lo provoca. En este sentido, no se comparte la idea de que, por tratarse el cliente de una empresa, el empresario que la dirige haya debido percatarse necesariamente del alcance del contrato que firmaba. Como dice la sentencia del juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao de 15 de marzo de 2010, cualquier persona normal puede dirigir una empresa, y tener conocimientos en el sector empresarial en que se mueve (en ese caso, en el de la calderería) y encontrarse, a la vez, en la misma situación de desconocimiento que cualquier otro ciudadano normal frente al ámbito bancario. En consecuencia, se considerará que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga conocimientos especiales en la materia y el banco no le haya informado de manera suficiente y transparente, que es lo que viene a alegar la parte aquí recurrente. QUINTO.- Como se apuntó, el contrato Swap queda sometido a la normativa del mercado de valores. Concretamente, los arts. 78 bis 2 y 79 bis 3, e) de la L.M .V. tienen como finalidad la de fomentar la transparencia y la información en beneficio de los inversores, que son mayoritariamente clientes minoristas, frente a los "profesionales" que, como indica el art. 78 bis 2, son "aquellos a quienes se presume experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos". La normativa contenida en la L.M .V. pretende pues mejorar la posición del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de su cliente; proporcionarle información clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas. A tales efectos el art. 73 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, desarrollando las normas contenidas en la L.M.V., dispone que "las entidades que prestan servicios de inversión distintos a los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado" y en el art. 74 que la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá unos datos mínimos relativos al producto financiero, a la experiencia previa del cliente en la contratación en el sector financiero, así como a sus conocimientos sobre el sector, en la medida que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes. Las entidades deben pues asegurarse en todo momento de que poseen toda la información necesaria para sus clientes, y en concreto, en relación con la compra y venta de productos financieros, es necesario realizar el "test de conveniencia" para valorar los antedichos conocimientos y experiencia del cliente (tipo de productos con los que está familiarizado, naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en que ha operado previamente y su nivel de estudios y profesión, actuales o anteriores). SEXTO.- Aplicando todo lo dicho al presente caso, la...
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ATS, 20 de Julio de 2016
...dictada, con fecha 3 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 4.ª- en el rollo de apelación n.º 678/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 945/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de la Remitidos los autos por la Audiencia, previ......