STS, 1 de Abril de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2.011 , desestimatoria del recurso promovido por Tarragona Power, S.L. contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 24 de abril de 2.008, así como contra la del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 23 de enero de 2.009 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. La resolución aprobaba los importes correspondientes a la empresa demandante que resultaban de la aplicación de la Orden ITC/3315/2007, por la que se regula para el año 2.006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 27 de abril de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Tarragona Power, S.L. ha comparecido en forma en fecha 19 de junio de 2.012, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, en relación con el artículo 3 del Código Civil ;

- 2º, por infracción del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 y de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de octubre, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo;

- 3º, por infracción del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE y de los artículos 31.3 , 31.3 y 38 de la Constitución ;

- 4º, por infracción del artículo 14 de la Constitución , del artículo 9.3 de la Constitución , del artículo 30.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el plan nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012;

- 5º, por infracción de los artículos 72 y 73 de la Ley de la Jurisdicción y del artículo 64 de la Ley 30/1992 , de 27 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y

- 6º, por infracción del artículo 3.1 de la Ley 30/1992 .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida. Mediante sendos otrosíes solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 2.1, párrafo segundo, del Real Decreto-ley 3/2006 ante el Tribunal Constitucional , y que se suspenda el curso del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por esta misma Sala ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad del mecanismo de minoración previsto a través del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 y de la Orden ministerial 3315/2007 y el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE .

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 21 de septiembre de 2.012.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se confirme la recurrida, con condena en costas a la actora.

Recibida copia de la sentencia de 17 de octubre de 2.013 dictada por la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , resolviendo la cuestión prejudicial planteada por esta Sección, relativa a si el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE puede ser interpretado en el sentido de que no obsta a la aplicación de unas medidas legislativas nacionales como las examinadas en el proceso, que minoran la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente durante el período correspondiente, se ha dado traslado de la misma a las parte para que formularan alegaciones en relación con la misma, habiendo presentado las mismas su correspondiente escrito.

Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de marzo de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Tarragona Power S.L. Interpone recurso de casación contra la Sentencia de 17 de febrero de 2.011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional. La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por la citada mercantil contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 24 de abril de 2.008, que aprobó los importes correspondientes a dicha empresa que resultaban de la aplicación de la Orden ITC/3315/2007, por la que se regula para el año 2.006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

El recurso se articula mediante seis motivos, todos ellos amparados en el apartado 1.d del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se alega la infracción del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , en relación con el artículo 3 del Código Civil , por interpretación errónea del sentido de la Orden ITC/3315/2007, que va más allá de lo dispuesto en el referido Real Decreto-ley, pues no se limita a detraer el importe de los derechos de emisión asignados gratuitamente.

El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 y de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2.003, ya que la detracción sólo podía afectar a las centrales asignatarias de derechos. En el tercer motivo se aduce la infracción del artículo 10 de la citada Directiva 2003/87/CE , que establece la gratuidad de la asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero y de los artículos 31.1 y 3 y 38 de la Constitución .

En el cuarto motivo se alega la vulneración de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 14 y 9.3 de la Constitución ), así como del artículo 30.5 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ) y del Real Decreto 1370/2006, por el que se aprueba el plan nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, al haber desestimado la pretensión de que las centrales de cogeneración de potencia superior a 100 MW quedasen excluidas del ámbito de aplicación de la Orden impugnada.

El quinto motivo se funda en la infracción de los artículos 72 y 73 de la Ley jurisdiccional , así como del artículo 64 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), al errar en la interpretación del alcance de las Sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 2.008 y 1 de julio de 2.009 , que anularon acuerdos relativos a la asignación de derechos de emisión.

Finalmente, el motivo sexto se basa en la infracción del artículo 3.1 de la citada Ley 30/1992 , por haber vulnerado el principio de confianza legítima.

Sobre la interpretación del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 .

La Sala ha deliberado conjuntamente los recursos de casación números 2.606/2.010, 3.260/2.010, 3.626/2.010, 3.635/2.010, 5.448/2.010, 5.464/2.010, 5.884/2.010 y 1.846/2.012, respectivamente interpuestos contra las correlativas sentencias de instancia por las sociedades Gas Natural SDG, S.A. e Iberdrola, S.A. (2.606/2.010); Tarragona Power , S.L. (3.260/2.010); Iberdrola, S.A. y E.On Generación, S.L . ( 3.626/2.010); Iberdrola, S.A. y Gas Natural SDG, S . A. (3.635/2.010); Gas Natural SDG, S.A. y Bizkaia Energía, S.L . ( 5.448/2.010); Bahía de Bizkaia Electricidad , S.L. (5.464/2.010); Gas Natural SDG , S.A. (5.884/2.010 ); y Tarragona Power, S.L. (1.846/2.012).

Tal como hemos hecho en varias de las Sentencias recaídas en los citados recursos, y a la vista de las cuestiones comunes planteadas en ellos, con motivos análogos, modificamos el modo habitual con el que esta Sala aborda el examen de los recursos de casación y procedemos en primer lugar a exponer nuestra interpretación del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 y a despejar las cuestiones relativas a su supuesta inconstitucionalidad y a su eventual disconformidad con el Derecho de la Unión Europea.

Conforme refleja al preámbulo del Real Decreto-ley 3/2006, su artículo 2 parte de "la internalización del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la formación de precios en el mercado mayorista de electricidad". Se trata de una premisa incontestable, admitida por las empresas que acuden a dicho mercado aunque alguna de ellas discrepe del grado o porcentaje en que se tradujo la internalización de aquéllos. Entre los costes variables de las empresas productoras de energía eléctrica figura desde el año 2005, junto a otros, el valor económico que en sí mismo tienen los denominados "derechos de emisión", esto es, el valor económico del "derecho a contaminar" que mediante ellos se reconoce a las empresas. Los derechos que determinadas centrales adquieren para seguir vertiendo a la atmósfera toneladas de emisiones contaminantes, antes carentes de significación económica, se "asignan" en el nuevo régimen, de modo gratuito u oneroso, y son susceptibles de ulteriores transacciones económicas (mercado de derechos de emisión). Una vez adquiridos los derechos, su valor se "internaliza" o incorpora a la subsiguiente fijación de los precios.

El legislador de urgencia consideró en el año 2006, a la vista de la internalización de aquel valor llevada a cabo por las empresas titulares de los derechos de emisión en el sector eléctrico, que era preciso "reflejar esta situación minorando la remuneración de las unidades de generación afectadas en importes equivalentes". Y, dado el "elevado volumen de déficit tarifario generado en el periodo transcurrido del año 2006", ordenó que se "descuente el valor de los derechos de emisión a los efectos de determinar la cuantía de dicho déficit".

El artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 ha de leerse, pues, en esta clave. Reconocidas como han sido de modo general (también por el Consejo de Estado en su informe preceptivo al proyecto de Orden ITC) las deficiencias de calidad normativa del precepto, éstas no pueden convertirse en factor que permita prescindir de su contenido. Y el apartado primero de aquel artículo se limita tan sólo a modificar en un extremo bien preciso el régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico . Lo hace disponiendo que dicha retribución "[...] se minorará en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007, durante los períodos que correspondan".

La interpretación que del apartado primero del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 lleva a cabo esta Sala es que, con él, el legislador de urgencia ha excluido de las retribuciones correspondientes a las empresas titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica una determinada partida, cuyo importe es el equivalente al valor de los derechos de emisión por ellas recibidos de modo gratuito. No menos ni tampoco más. Habiendo asignado individualmente el acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 a determinadas centrales contaminantes tantos derechos de emisión (traducidos en miles de toneladas de CO2 y cuyo importe económico se deduce de multiplicar por esa cifra el valor de cada uno), la retribución final debida a las empresas titulares de aquellas centrales (el preámbulo llega a hablar de "la remuneración de las unidades de generación afectadas") ha de ser correlativamente minorada en "un valor equivalente".

Es cierto que con esta minoración no se neutralizaban todas las consecuencias económicas derivadas de trasladar a los precios finales de la energía eléctrica los derechos de emisión asignados gratuitamente. Dado el carácter marginalista del mercado de producción (común, por lo demás, a otros mercados e incluso inherente a todos ellos para un sector de la doctrina económica) el incremento del precio debido a aquel factor podía determinar, y determinaba de hecho, que unidades de generación no contaminantes recibieran, como remuneración, un precio de casación superior al que les correspondería en función de sus propios costes. Incremento que, en efecto, podía traer causa (entre otros factores) de la internalización de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes, una vez que los titulares de éstas los repercutían en las ofertas determinantes del precio final de la casación y éste resultaba aplicable tanto para las centrales contaminantes - asignatarias de aquellos derechos- como para las no contaminantes (nucleares e hidroeléctricas).

La constatación de este fenómeno (después calificado de percepción por parte de las empresas generadoras de un "sobreingreso" o de "ganancias inmerecidas") estuvo en la base o génesis de la "segunda" redacción o propuesta de la Orden ITC que, en vez de limitarse a ordenar la detracción del "importe equivalente" al valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente, como había hecho en su propuesta inicial el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, dispuso que las empresas que habían internalizado aquel valor devolviesen "el sobreingreso obtenido en el mercado". Sobreingreso que, para la Orden ITC en su versión final, era el producido como consecuencia del simétrico "encarecimiento" del precio final de la energía eléctrica en el mercado mayorista a resultas de la incorporación del valor de los derechos de emisión en las correlativas ofertas casadas, y del que se habían beneficiado tanto las centrales contaminantes como las demás.

Este designio que se plasma en la Orden ITC/3315/2007 no era, sin embargo, compatible con el tenor del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 . Sí lo podría haber sido si en febrero de 2006 hubiera tenido el respaldo o cobertura normativa que más tarde le proporcionaría el Real Decreto-Ley 11/2007, de 7 de diciembre (casi coetáneo con la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre). El Real Decreto-ley 11/2007 cambia significativamente el enfoque y regula ya la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica "como consecuencia del mayor ingreso obtenido por la incorporación a los precios del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente". Minoración que se extiende o aplica, explícita e indistintamente, a todas las instalaciones, tanto a las asignatarias como a las no asignatarias de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (artículo 2.1) y con independencia de la modalidad de contratación utilizada (artículo 3).

No era compatible el contenido de la Orden ITC/3315/2007 con el Real Decreto-ley 3/2006, decimos, por mucho "esfuerzo interpretativo", "contextualización" o apelaciones a la finalidad de aquél que se hayan alegado para cohonestar uno y otra. El Real Decreto-ley 3/2006 se limitaba, en términos que no admiten la interpretación expuesta en las sentencias de instancia, a disponer la minoración en un determinado importe (el equivalente al valor de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes) y todo lo que en la Orden ITC excede de ello debe reputarse ultra vires respecto de la habilitación normativa que al Ministro de Industria, Comercio y Turismo había confiado el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2006 .

Las objeciones que frente al Real Decreto-ley 3/2006 se suscitaron desde la perspectiva de su incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea deben ser rechazadas una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto (sentencia de 17 de octubre de 2013, asuntos acumulados C-566/11 y siguientes) la cuestión prejudicial que esta Sala le planteó al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

La controversia en este punto ha quedado definitivamente zanjada por dicha sentencia sin que estimemos necesario transcribir ahora su contenido íntegro. Baste recordar que en su fallo el Tribunal de Justicia afirma que "El artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de electricidad".

Como bien reconoce "Iberdrola, S.A." al alegar sobre la incidencia de aquella sentencia en la resolución del presente recurso, "la categórica afirmación de compatibilidad entre el sistema español de detracción y el principio de gratuidad establecido en el artículo 10 de la Directiva 2008/37/CE -aunque discrepemos de su contenido- arrumba el argumento de la impugnación de la Orden 3315/2007 basado en la infracción de tal principio". Afirmaciones extensibles no sólo a la Orden ITC/3315/2007 sino al propio Real Decreto-ley 3/2006.

En lo que se refiere al ajuste del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 a la Constitución, discutido por las partes del litigio y confirmado por el tribunal de instancia, esta Sala tampoco alberga dudas que justifiquen el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

1. El precepto controvertido de la legislación de urgencia no priva de sus bienes y derechos a las empresas de generación de energía eléctrica ni establece una prestación patrimonial de carácter público que aquéllas deban satisfacer. Más sobriamente, se limita -según ya hemos expuesto- a modificar en un determinado sentido el mecanismo de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el marco del mercado mayorista al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997 , excluyendo de la ecuación uno de los "costes" remunerables que inciden en la fijación del precio final de la casación.

   La modificación normativa implica, sin duda, una consecuencia desfavorable para los intereses de las empresas afectadas pero esta circunstancia no convierte en "prestación patrimonial de carácter público" lo que no es sino medida estrictamente conformadora del mercado mayorista. Y si la razón de su ajuste al Derecho de la Unión Europea -tal como afirma la sentencia antes citada- está ligada al objetivo de "paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español" (punto 38 de aquélla) o "compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita" (punto 42), no resulta constitucionalmente criticable que el nuevo régimen retributivo del mercado mayorista - establecido en una norma del mismo rango que la Ley 54/1997- trate de restaurar el equilibrio de modo que lo que gratis se recibió no resulte expropiado pero tampoco pueda aumentar el precio final pagado por los consumidores de energía eléctrica.

2. El primer párrafo del apartado primero del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 no tiene carácter retroactivo pues se aplica a partir de una fecha ulterior a su publicación oficial. Y en cuanto al párrafo segundo del mismo apartado y artículo, su aparente retroactividad (se refiere al período de tiempo que va desde el 1 de enero al 2 de marzo de 2006) queda relativizada al tener en cuenta, por un lado, que afecta a la "liquidación de la tarifa del año 2006" en su conjunto, esto es, al cálculo de los importes de los eventuales saldos negativos de la liquidación de la tarifa para dicho año; y, por otro, a que -según nuestro juicio- el artículo 9.3 de la Constitución no impide que una "ganancia inmerecida" anterior sea "compensada" o neutralizada ulteriormente, en el marco de la retribución anual de la actividad de producción de energía eléctrica según las pautas legales que disciplinan el mercado mayorista, mediante la correlativa minoración de las cantidades correspondientes a todos y cada uno de los meses del mismo año (en este caso 2006).

3. Las censuras por la supuesta discriminación inconstitucional de las empresas productoras de energía eléctrica respecto de las que operan en otros sectores industriales igualmente contaminantes (para las que no se ha dispuesto una minoración equivalente pese a haber recibido también asignaciones gratuitas de derechos de emisión, ulteriormente incorporados a sus precios) no son estimables, como no lo han sido las alegaciones de desigualdad injustificada en la propia asignación de aquellos derechos.

   En el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial suscitada en este litigio nos referíamos a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008 (asunto C-127/07 , Société Arcelor Atlantique et Lorraine y otros) en la que se descartó que hubiera existido infracción del principio de igualdad por el hecho de que se hubieran tratado de modo diferente situaciones comparables al excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/87 determinados sectores contaminantes y no otros. Las apreciaciones de aquella sentencia son trasladables, mutatis mutandis , a las censuras de desigualdad vertidas contra el Real Decreto-ley 3/2006 por este motivo, ya que el margen de apreciación de que dispone el legislador nacional para evaluar la situación específica de cada uno de los sectores económicos afectados permite que las medidas acordadas para unos no tengan por qué extenderse necesariamente al resto, y viceversa. Las peculiares circunstancias del mercado de producción de electricidad y de su régimen retributivo permitían, a nuestro juicio, un tratamiento diferenciado y singular a resultas del cual se exigió la minoración de la retribución en los términos establecidos por el artículo 2 del Real Decreto-ley.

   Tampoco son acogibles los reproches de discriminación dirigidos al segundo párrafo del primer apartado del artículo 2, en cuanto se refiere a los "grupos empresariales" a los que pertenecen las empresas que figuran en el apartado 1.9 del Anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre . Sobre la especifidad de estos grupos esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones, admitiendo que su carácter singular legitima un tratamiento normativo igualmente singularizado. Si se advierte que la medida acordada en el referido párrafo se limita a disponer, para ellos, la minoración en una cantidad equivalente al valor de los derechos de emisión asignados por Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 a la totalidad de unidades de producción en régimen ordinario de cada grupo empresarial, la censura de discriminación perjudicial queda desvirtuada.

4. En cuanto a la apreciación de la urgencia como presupuesto habilitante, la Sala considera que la grave situación de déficit del sistema eléctrico, puesta de manifiesto en el preámbulo del Real Decreto-ley 3/2006 (y más tarde explicada por el Gobierno en el curso del debate parlamentario de convalidación), justificaba hacer uso de este instrumento normativo.

Sobre el motivo primero relativo a la infracción del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 .

A la luz de las consideraciones anteriores hemos estimado, entre otros, el recurso de casación número 3.635/2.010 y anulado - con los matices que se indican en la Sentencia que así lo acuerda- la Orden ITC/3315/2007. En consecuencia y a la vista de dicha decisión anulatoria, examinaremos a continuación el recurso formulado por la mercantil Tarragona Power S.L.

Tal como hemos indicado en el resumen de los motivos en que se funda el recurso, en el primero de ellos se plantea que la Orden ITC/3315/2007, en cuya aplicación se dicta el acuerdo impugnado en el presente procedimiento, excede lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 ; así, considera la sociedad recurrente que mientras que este precepto se limita a imponer la detracción de los derechos de emisión asignados gratuitamente, la citada Orden y el acuerdo que la cumplimenta contemplan la detracción del sobreprecio de la electricidad provocado por la internalización de dichos derechos.

Pues bien, hemos de estimar el motivo, pues dicho exceso es precisamente lo que hemos apreciado en las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho segundo. En consecuencia, hemos de casar la Sentencia y estimar el recurso contencioso administrativo a quo , anulando la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía impugnada en el mismo, dado que dado que dicha resolución aprueba los importes de minoración en aplicación de la Orden parcialmente anulada por las Sentencias de esta Sala a las que se ha hecho referencia.

La estimación del motivo primero hace innecesario el examen de los restantes motivos; gran parte de las alegaciones formuladas en ellos están, por lo demás, respondidas los fundamentos de derecho segundo a cuarto, pues se rechazan en ellos la infracción de la Directiva 2003/87/CE (fundamento tercero) y diversas infracciones constitucionales denunciadas en dichos motivos (fundamento cuarto). El resto de las cuestiones planteadas resultan ya irrelevantes dada la casación de la Sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo a quo , con la anulación del acuerdo impugnado.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derechos, ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la Sentencia de 17 de febrero de 2.011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional . Y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Tarragona Power, S.L., y anulamos las resoluciones del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 24 de abril de 2.008 y del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 23 de enero de 2.009.

Según lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,