SAP Santa Cruz de Tenerife 466/2013, 13 de Diciembre de 2013
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:APTF:2013:2723 |
| Número de Recurso | 647/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 466/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 647/2012
Autos nº 232/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 3 de Arona
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de Diciembre de dos mil trece.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 232/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona, promovidos por la entidad Berto Orinoco, S.L., representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y asistida por el Letrado D. Armando Ángel Perera García, contra la entidad BBVA, S.A., representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado D. Julián Jiménez Quintana; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante, sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Eva Rodríguez Marcuño, Juez por sustitución, dictó sentencia el 30 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Leopoldo Pastor Llarena en representación de la mercantil BERTO ORINOCO SL, frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Hernández Berrocal y en consecuencia;
-
- Debo declarar y declaro la nulidad del Contrato de permuta financiera de interés variable (swap) de 28 de septiembre de 2007, confirmado en fecha 4 de octubre de 2007, y por ende con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido.
-
- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar las costas procesales causadas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2013.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la entidad financiera y dispone la nulidad del contrato de permuta financiera de interés variable (Swap), disponiendo la recíproca restitución de prestaciones de las partes, condenando a la demandada a las costas procesales. Deberá entenderse que la estimación (aunque no lo expresa específicamente el fallo) es parcial), visto el contenido de fallo confrontándolo con las respectivas peticiones de las partes.
Recurre en apelación ante esta Audiencia la parte actora (la Entidad Bancaria), interponiendo un extenso y muy bien fundamentado escrito dedicado a defender la legalidad de su actuación contractual.
Previo al examen del recurso, habrá que abordar y resolver una cuestión incidental planteada por la parte recurrida frente a la que se sitúa la postura de la recurrente, en escrito de oposición a la impugnación del recurso.
La parte recurrida (la demandada) aprovecha el escrito de impugnación del recurso para instar la modificación del fallo de la Sentencia en lo que respecta a los intereses, cuestión no resuelta por la Sentencia de instancia en su fallo. Habida cuenta de su posición procesal de recurrida, la parte demandada no puede ahora instar tal solicitud por esta vía, cuando debió utilizar el mecanismo procesal idóneo para ello que es el de aclaración de Sentencias de los arts. 215 LECv. 215.2 LECv. (y, en iguales términos, el art. 267 LOPJ ) en su variante de complemento de Sentencia, instrumento procedimental específicamente previsto a tal finalidad, como alternativa más sencilla que la de recurrir la Sentencia instando su nulidad ( arts. 238 y ss LOPJ y 225 y ss. LECv) por incongruencia (art. 218 LECv.) en su variante de omisiva o "ex silentio".
Por tanto, su solicitud de alteración de la Sentencia, viabilizada erróneamente y estando ya fuera de plazo la aclaración, ha de ser desestimada. Tal posición viene avalada por la doctrina de la que son muestra las SAP Madrid de 16-3-12 o 10-2-09 .
Por lo demás, incluso abordando ("obiter dictum") la cuestión de fondo, debe indicarse que no hay infracción de lo dispuesto en los preceptos indicados ( arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil ) porque estos solo se aplican cuando concurre "mora debitoris" y, por el contrario, como se alega de adverso, resulta de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, que recoge la propia Sentencia impugnada al final del Cuarto de los Fundamentos de Derecho cuando indica que la nulidad declarada conlleva la restitución recíproca de las cosas, con sus frutos y el precio con los intereses. En este sentido la Sentencia impugnada dice literalmente: "La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses ( art. 1303 del código civil ). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 )."
No habiendo sido objeto de subsanación antes ni de impugnación ahora, por la parte apelada del fallo de la Sentencia cuando dice "con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que haya percibido", no cabe duda que dicho fallo no estima la totalidad del suplico de la demanda cuando se solicita ".. La devolución a mi representada del importe de 14.525,14 #", por lo que, en todo caso, no cabe la condena en costas a esta parte.
Es más, la solicitud en el Suplico de la demanda ".con más los intereses devengados", vienen referidos a la cantidad de 14.525,14 #, por lo que no habiéndose fijado cantidad alguna en el fallo de la Sentencia, no procede el pronunciamiento solicitado de la condena de "intereses devengados".
Procede, pues, abordar la cuestión nudal del recurso, en el que, como antes se adelantó, la Entidad Bancaria actora defiende con profundidad y detalle, la licitud del contrato de permuta financiera (conocido por el acrònimo de idioma ingés "swap").
La citada recurrente indica que su actuación en relación a la información que debe dar al contratante de estos productos financieros (Swap) se agota en la mera información según lo dispuesto en el art, 19 del R.D.Ley 36/03, que contiene tal expresión ("informarán"), sin que la obligación legal que le viene impuesta pueda elevarse al rango de asesoramiento. La Sala puede comprender la solidez de la argumentación de la Entidad recurrente, en especial porque "asesorar" constituye un "plus" de actividad que dista de la mera información y, por mucho que se desee mantener una actitud proteccionista para el contratante (visto como usuario o consumidor, en posición subordinada a la del Banco) tal obligación parece escapar a toda contraparte en un contrato, para convertirse mas bien en la actividad propia de un contrato autónomo, concretamente es el objeto típico de una modalidad del contrato de arrendamiento de servicios (o contrato de servicios como prefiere denominarlo la dogmàtica más solvente) de los arts. y 1.583 y ss. del Código Civil, es decir, del contrato de asesoramiento profesional. Sin embargo, como luego se verá, la doctrina en esta materia es clara e impide a la Sala entrar a valorar estas indicaciones más allá de lo ya razonado.
Dentro de la categoría genérica del atípico contrato concertado, el llamado swap, su modalidad de swap de intereses o permuta financiera de tipos de interés es un contrato carente de una regulación detallada, que sin embargo aparece mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores actual. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil. Se puede decir que los Swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable, como puede ser un tipo de interés, una determinada divisa u otra referencia. Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica.
Esta modalidad de Swap de intereses es aquella en la que las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable. En el swap de intereses no hay pago del nominal y este sólo sirve a los efectos del cálculo de intereses que son los únicos pagos que realizan las partes. Y la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya apostado por el tipo fijo, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya apostado por el variable si este desciende por debajo del tipo fijo.
La jurisprudencia lo califica de contrato...
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