SAP Jaén 81/2014, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2014:103 |
| Número de Recurso | 151/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 81/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 81
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
-
José Antonio Córdoba García
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 567 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 151 del año 2014, a instancia de D. Victoriano, representado en la instancia por el Procurador D. Manuel Pérez Espino, y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendido por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo con fecha 20 de Noviembre de 2013 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE Victoriano Y CONDENO A BANCO POPULAR ESPAÑOL DE CREDITO A PAGAR LA CANTIDAD DE CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CINCUENTA Y CUATRO EUROS (5.652,54# #), MÁS INTERESES LEGALES DESDE INTERPOSICIÓN DEMANDA.
CONDENO A BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A; AL PAGO DE LAS COSTAS.
DEJESE SIN EFECTO LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA SUSCRITO ENTRE AMBAS PARTES EL 14 DE MAYO DE 2.007 Y DEVUELVASE LA CAUCION DE 2.500#".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Banco Popular Español S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Victoriano, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Febrero de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Estimada en la instancia la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS o swap suscrito por el actor con la entidad bancaria demandada, Banco Popular Español, S.A., con devolución de las cantidades cargadas a aquel (5.652,54 euros), al haber quedado acreditado que la falta de información suficiente suministrada por el banco acerca de los riesgos y contenido del contrato constituía un vicio invalidante del consentimiento prestado por el actor, interpone recurso de apelación el demandado, alegando: primero, error en la valoración de la prueba, al resultar de la testifical del empleado del Banco que se le dio información suficiente acerca del funcionamiento y riesgos del producto en relación con el préstamo hipotecario que iba a firmar, acompañado de simulaciones, que en el contrato se resalta en negrita la cláusula que advierte sobre los riesgos de la operación, que la normativa Mifid no estaba en vigor y por tanto no era necesario hacerle un test de conveniencia, y que éste no empleó la diligencia debida al no haber leído el contrato; y, segundo, infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc y de la jurisprudencia que los desarrolla, al falta el requisito de la excusabilidad del error, dado que el cliente no leyó el contrato que suscribió, por lo que no puede apreciarse error en el consentimiento determinante de nulidad, por lo que solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte otra que desestime íntegramente la demanda.
A dicho recurso se opuso el actor, alegando que la valoración de la prueba realizada por la sentencia es correcta, al resultar de la practicada el incumplimiento por el Banco de sus deberes de información, al no haber realizado ni test de idoneidad ni simulaciones con los distintos escenarios de subida y bajada del euríbor, ni ser claros los términos del contrato, sin que el representante de la actora tuviera conocimientos financieros al ser su profesión Guardia civil y su nivel de estudios de bachiller, y sin que se le hubiese explicado detalladamente este producto, por lo que habiéndose infringido por el Banco este deber de información al cliente impuesto por la normativa del mercado de valores y teniendo en cuenta las circunstancias personales y nulos conocimientos y experiencia previa financiera del actor, no puede sino concluirse en la existencia de error en el consentimiento prestado por éste, provocado por la deficiente información suministrada por el Banco, por lo que debe mantenerse la sentencia dictada.
Se estudiarán conjuntamente los motivos del recurso, que centran el objeto del debate en la prueba acerca del cumplimiento por parte del Banco del deber de información exigible y la existencia de error excusable en el consentimiento del actor.
Con carácter previo, se hace necesario partir del concepto ynaturaleza del contrato celebrados y de la normativa aplicable, en orden a verificar si el Banco ha cumplido con las obligaciones informativas que la misma le impone.
Esta Audiencia Provincial ha venido pronunciándose -sentencias de la Sección 2ª de 25-04-2012, 21-01-13, 27-02-2013, 3-04-2013, 26-11-2013 - respecto a contratos similares denominados de permuta financiera de tipos de interés o SWAP, suscritos con la misma entidad bancaria, en el sentido de considerar que el mismo está reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, y que su finalidad y causa es la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos, siendo un contrato generalmente asociado a otros, como, por ejemplo, un préstamo hipotecario o una póliza de crédito, por lo que es frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad, de haber incurrido en error (o haber sido inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones. En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).
En el caso de autos, en el contrato celebrado, denominado de permuta financiera de tipos de interés IRS (doc. 1 de la demanda) se expone que "mediante la contratación de la presente operación las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de las cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nocional y durante un período de duración acordado", de manera que en las fechas de liquidación programadas se compensarán los importes respectivos, con un único flujo real de cantidades a favor de una de las partes.
Así, son elementos del contrato: un importe nocional, de 65.000 euros; un tipo de interés fijo de 4,731 %, y un tipo de interés variable, el euríbor a 12 meses, y un período...
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