SAP Asturias 92/2014, 17 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2014:705 |
| Número de Recurso | 39/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 92/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00092/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2012 0003748
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2013
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2012
Apelante: CAIXA GALICIA SA
Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ
Abogado: SANTIAGO FERNANDEZ LORENZO
Apelado: Jesús Carlos
Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ
Abogado: BOSCO HEREDIA TARGHETTA
S E N T E N C I A Nº 92/14
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JOSE MANUEL TERÁN LOPEZ
Gijón, diecisiete de marzo de dos mil catorce
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2013, en los que aparece como parte apelante, NOVA CAIXA GALICIA BANCO, SOCIEDAD ANONIMA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Fernando Lorenzo Álvarez, asistido por el Letrado D. Santiago Fernández Lorenzo, y como parte apelada, Jesús Carlos, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Luis Indurain López, asistido por el Letrado D. Bosco Heredia Targhetta.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 29-11-12, en el procedimiento Ordinario nº 340/12, del que dimana el presente recurso de apelación RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039/2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Indurain López, en nombre y representación de D. Jesús Carlos, contra la entidad NOVA CAIXA GALICIA BANCO, SOCIEDAD ANONIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lorenzo Álvarez, debo declarar y declaro nulo de pleno derecho y sin efecto alguno, el contrato marco para cobertura de operaciones financieras y su anexo de confirmación de cobertura de tipos de interés, suscrito entre las partes el día doce de marzo de dos mil siete; procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la entidad demandada en la cuenta asociada a la misma, de la que es cotitular el demandante, con reciproca restitución de las cantidades abonadas al amparo de tal contrato, entre los litigantes, así como al pago de los intereses correspondientes. Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".
Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de NOVA CAIXA GALICIA BANCO SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Sección Séptima donde se registró al Rollo nº 39/13, el cual seguido por todos sus trámites se señaló para la deliberación votación y fallo el pasado 21 de Enero.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE MANUEL TERÁN LOPEZ.-
La Sentencia recaída en la primera instancia objeto del presente recurso estima íntegramente la pretensión ejercitada por D. Jesús Carlos frente a la entidad NGC Banco, S.A. (Nova Caixa Galicia), declarando la nulidad por error en el consentimiento del contrato marco para la cobertura de operaciones financieras y su confirmación de coberturas de tipos de interés suscritos entre las partes en fecha 12 de marzo de 2007.
La entidad demandada NCG Banco, S.A, se alza frente a dicha resolución alegando, en síntesis, ausencia de valoración explicita de la prueba y error en la valoración de distintos medios de prueba, ausencia de pronunciamiento sobre la inexcusabilidad del error, e incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento de la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario.-
Debemos comenzar por razones sistemáticas con la invocada incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia de la falta de litisconsorcio activo necesario.
Tal como viene señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en su Sentencia de 3 de julio de 2013 por citar una de las más recientes, la incongruencia "ex silentio" o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, implica violación del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, del artículo 24.1 de la Constitución Española, y que tal como ha precisado el Tribunal Constitucional el citado precepto constitucional " no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, aunque no haya pronunciamiento sobre las alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela si el órgano judicial responde a la pretensión principal y decide el tema planteado -sentencia 29/1987, de 6 de marzo -, pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva " para añadir asimismo que además, debe tenerse en cuenta que " el silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia; y también ha de apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible - sentencias 68/1988, de 30 de marzo, 95/1990, de 23 de mayo, 91/1995, de 19 de junio, y 85/1996, de 21 de mayo - ".
En el presente supuesto, el litisconsorcio activo necesario invocado por la entidad NCG Banco S. A., fue objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia en el acto de audiencia previa, indicando que no lo había, si bien añade que se fundamentará en la sentencia, ésta no contiene un pronunciamiento explícito, cabe apreciar esa desestimación tácita del resto de fundamentos contenidos en la misma y de lo manifestado de forma verbal en el acto de audiencia previa, momento procesal en que deben resolverse todas las cuestiones procesales formuladas por las partes, razones por las que no cabe apreciar la incongruencia omisiva alegada por la parte recurrente.
Y dando cumplida respuesta a la cuestión planteada, no cabe apreciar la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario; puesto que existe una amplia y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que faculta el ejercicio de la acción por parte de uno de los cónyuges integrantes de la comunidad ganancial actuando en beneficio de ésta, así en STS de 05 de diciembre de 2007, que establece, en relación a una invocada falta de litisconsorcio activo necesario, " esta Sala ha declarado que en realidad, dado que nadie puede ser obligado a demandar, la pretendida excepción se traduce en una falta de legitimación activa "ad causam" ( Sentencias de 11 de abril de 2.003 ( que cita a su vez las de 11 de mayo y 5 de diciembre de
2.000 ), o 22 de diciembre de 1.993 entre otras), o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, como también indica la primera de las sentencias citadas, que no se ve vulnerada en el supuesto que comparezca uno de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, tal y como prevé el artículo 1.385 del Código Civil ".-
Por lo que respecta a la supuesta ausencia de valoración explicita o error en la valoración de la prueba invocados por la recurrente, debemos indicar en primer termino que no cabe hablar de ausencia de valoración de la prueba ya que a lo largo de la sentencia de instancia se valoran los distintos medios de prueba obrantes en las actuaciones, en segundo termino no se ha acreditado que la valoración de la prueba realizada por el juzgador como arbitraria o inadecuada y por último que esta Sala tras un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, comparte en su integridad la convicción alcanzada en la recurrida, al estar fundada en un análisis y valoración de la misma, mucho mas objetivo imparcial y desinteresado, que la mas subjetiva parcial e interesada de la recurrente, que aparece además ratificada por la totalidad de la prueba obrante en autos, parte de la cual, concretamente aquellos elementos que no le favorecen, es obviada por la parte en este recurso, de ahí que en ningún caso pueda prevalecer la propugnada por la misma frente a la del Juzgador de primera instancia.
Los supuestos errores en la valoración de la declaración del demandante, perfil del cliente, informe pericial, declaraciones del ex director de la oficina donde se contrató el producto y documental aportada por la demandada, serán a examinados al analizar los dos elementos fundamentales en que se sustenta el recurso, relacionados con la excusabilidad del error, el deber de información y el perfil del cliente.-
El contrato de permuta financiera es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un...
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