SAP Asturias 71/2014, 5 de Marzo de 2014
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2014:568 |
| Número de Recurso | 425/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 71/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00071/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
- Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2013 0002495
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2013
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000220 /2013
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Letrado/a : VICTOR GONZALEZ GONZALEZ
RECURRIDO/A : Guadalupe
Procurador/a : MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ
Letrado/a : MARÍA-ESTHER MORANDEIRA VEGA
SENTENCIA Núm. 71/2014.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
En Gijón, a cinco de Marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 220/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 425/2013, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por el Letrado
D. VICTOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y como parte apelada, DOÑA Guadalupe, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA JOSÉ IÑARRITU RODRÍGUEZ, asistida por la Letrada DOÑA MARÍA-ESTHER MORANDEIRA VEGA.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la excepción de caducidad, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Iñarritu Rodríguez, en nombre y representación de Dª Guadalupe
, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad 1.- Del contrato de depósito y administración de valores /activos financieros, suscrito entre las partes con fecha de dieciséis de marzo de dos mil nueve; 2.- Del contrato de orden de valores para la suscripción de participaciones preferentes, seria 1-2009, suscrito entre las partes con fecha de treinta de marzo de dos mil nueve; y 3.- Del contrato para el canje a bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012, suscrito entre las partes con fecha de dieciséis de marzo de dos mil doce. Con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio de sus intereses, de manera que ambas partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador.
Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".
Por dicho Juzgado se dictó Auto de fecha 23 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No ha lugar a aclarar la sentencia dictada cn fecha de ç en el presente juicio, en la forma interesada apor la parte demandante.
No obstante, se corrige el error material de transcripción, contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia, en el sentido de que el segundo de los apellidos de la demandante es " Frida " y no " Juana ", como incorrectamente se contiene en dicha resolución.
Se mantiene los restantes pronunciamientos contenidos en la referida resolución en sus mismos, iguales e idénticos términos".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 25 de Febrero de 2014.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la nulidad del contrato de depósito y administración de valores/activos financieros junto con la orden de valores para la suscripción de participaciones preferentes, y la orden de valores para el canje a bonos subordinados obligatoriamente convertibles suscrito entre DÑA. Guadalupe y la entidad BANCO PASTOR (en la actualidad BANCO POPULAR ESPAÑOL) al concurrir vicio del consentimiento por error en el objeto, y, en virtud de ello, a la condena de la restitución recíproca de las obligaciones derivada de la nulidad declarada; y, subsidiariamente el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la obligación contractual de información, diligencia y lealtad, condenándole a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda condenando en costas a la parte actora.
La sentencia desestimando la excepción de caducidad, estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad del contrato de depósito y administración de valores/activos financieros suscrito entre las partes con fecha 17 de marzo de 2009, del contrato de orden de valores para la suscripción de participaciones preferentes, serie 1-2009, suscrito entre las partes con fecha 31 de marzo de 2009, y del contrato para el canje de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012, suscrito entre las partes con fecha 17 de marzo de 2012. Con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con los intereses, de manera que ambas partes vuelvan a estar en la situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador. Con condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.
La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: errónea valoración de la prueba en cuanto a la relación contractual entre Banco Popular y la Sra. Guadalupe por infracción del art. 1258 del código civil y art. 217 LEC, al no ser los contratos objeto del presente procedimiento de asesoramiento personalizado, y errónea valoración de la prueba en cuanto al proceso de contratación y la información proporcionada por Banco Popular a la Sra. Guadalupe, infracción de los artss 1.256 y 1.266 del código civil y la improcedencia de la condena en costas.
Antes de comenzar el estudio de los concretos motivos de oposición invocados, hemos de delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento del producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras, tal como se hace en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la sección 5 ª y de la que ya se hizo eco la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2013 donde se dice:" Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).
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