SAP Baleares 74/2014, 24 de Febrero de 2014
| Ponente | JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT |
| ECLI | ES:APIB:2014:415 |
| Número de Recurso | 137/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 74/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00074/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 137/2013
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
-
MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 74/2014
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de Febrero de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 302/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Inca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 137/2013, en los que aparece como parte demandada-apelante, a la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (BANESTO), representada por la Procuradora Dª. JUANA MARIA SERRA LLULL, asistida del Letrado D. JAVIER GILSANZ USUNAGA, y como actora-apelada a la entidad PORTVI S.A., representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLÇA TORTELLA LLOBERA, asistida del Letrado D. CARLOS MANUEL HERNANDEZ GUARCH.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.
Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 17 de Diciembre de 2012, cuya parte dispositiva dice:
"SE ACUERDA estimar la demanda formulada por la procuradora Dña. María Dolça Tortella, en nombre y representación de la entidad PORTVI S.A., y, en consecuencia se declara nulo el contrato suscrito entre las partes, de fecha 11 de enero de 2007, dejando sin efecto las liquidaciones practicadas a favor de Banesto, el cargo en cuenta de las mismas y las comisiones e intereses derivados del descubierto generado con dicho cargo, debiendo la actora proceder a la devolución, única y exclusivamente si se hubiesen producido, de las liquidaciones positivas generadas por aplicación de este contrato de fecha 11 de enero de 2007".
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.
El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Maria Dolça Tortella Llobera, en nombre y representación de la entidad Portví S.A., contra la entidad Banco Español de Crédito S.A., Banesto, en solicitud de que se dictara sentencia en la que se declare, alternativamente, uno de los siguientes Fallos:
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Que se declare NULO el contrato suscrito por mi representada PORTVI con BANESTO, dejando sin efecto las liquidaciones practicadas a favor de BANESTO, el cargo en cuenta de las mismas y las comisiones e intereses derivados del descubierto generado con dicho cargo. En el supuesto de que la nulidad impetrada fuera estimada en base a supuestos en los que no fuera aplicable el 1306 del CC mi representada abonaría a BANESTO el importe de las liquidaciones a favor de la demandante efectuadas en los tres contratos.
-
En el supuesto de que SSª considerara que el contrato de swap es válido que entienda desistido o resuelto con plenos efectos el contrato desde la fecha del requerimiento notarial efectuado por esta parte o, subsidiariamente, desde la presentación de esta demanda y acuerde además respecto a la penalización por desistimiento una de las dos peticiones alternativas que se solicitan.
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Declare nula la estipulación que establece la penalización por desistimiento.
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En el caso de que SSª considerara válida procediera a moderarla aplicando una penalización que no debería exceder de un máximo de un 0,5% sobre el nocional del contrato (20.000 EUROS).
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Que cualquiera de los dos supuestos identificados como "B)" SSª declare sin efecto el cargo en la cuenta NUM000 de las liquidaciones derivadas del contrato ni las comisiones e intereses por descubierto derivadas de dichos cargos, imputando las transferencias recibidas al destino dado expresamente por la demandante debiendo llevarse a cabo dichas liquidaciones por demora de acuerdo con las estipulaciones del contrato.
Con imposición de la condena de costas del procedimiento a la demandada.
En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó la referida demanda y se declaró nulo el contrato suscrito entre las partes, de fecha 11 de enero de 2007, dejando sin efecto las liquidaciones practicadas a favor de Banesto, el cargo en cuenta de las mismas y las comisiones e intereses derivados del descubierto generado con dicho cargo, debiendo la actora proceder a la devolución, única y exclusivamente si se hubiesen producido, de las liquidaciones positivas generadas por aplicación de este contrato de fecha 11 de enero de 2007.
La entidad demandada se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda.
Dicha parte apelante basa su recurso en las alegaciones o motivos siguientes:
1) Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, al comportar su aplicación una vulneración del carácter restrictivo del error. La sentencia recurrida no desarrolla todos los requisitos necesarios para que pueda operar el error.
2) Infracción de los artículos 316, 326, 348 y 376 de la LEC, al valorar las pruebas consistentes en interrogatorio de parte, testifical y pericial. Todo ello en relación a la aplicación de los artículos 1265 y ss. reguladores del error.
3) Infracción del artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba.
4) Infracción de los artículos 1311 y 1313 del Código Civil . La confirmación tácita del pretendido error.
5) Inexistencia de la infracción de la normativa alegada en la sentencia recurrida. 6) Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la entidad demandada y la actora.
7) Infracción del artículo 1303 del Código Civil al no determinar, con base en el mismo, una verdadera restitución de prestaciones recíprocas.
De lo actuado en el procedimiento deben considerarse acreditados los hechos siguientes:
1) Que a principios del año 2005 la entidad actora interesó de la entidad demandada que ésta le concediese un préstamo con garantía hipotecaria en cuantía de 4.600.000 #.
2) Que en fecha 29 de marzo de 2005 la entidad actora y la entidad demandada suscribieron un contrato sobre operaciones financieras: operación de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente en rango, por importe de 3.500.000 #; fecha de inicio: 31 de marzo de 2005 y fecha de vencimiento: 31 de marzo de 2008.
3) Que la entidad demandada no concedió a la entidad actora el préstamo con garantía hipotecaria que ésta le había solicitado.
4) Que, ante tal denegación, la entidad actora solicitó a la entidad Banca March la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria. Suscribiendo, ambas entidades, en fecha 14 de junio de 2005 la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.
El capital o importe del préstamo ascendió a cuatro millones seiscientos mil euros. El plazo se estableció en doce años, a contar desde la fecha de devengo de la primera cuota, y, por tanto, con una duración hasta el 1 de julio de 2017.
En cuanto al tipo de interés se pactó lo siguiente:
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Hasta el 1 de julio de 2006 un interés nominal fijo del 3,15 anual.
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A partir del 1 de julio de 2006, el interés será variable, reajustándose anualmente hasta el vencimiento del préstamo, con arreglo al siguiente procedimiento: el tipo de interés nominal aplicable a cada periodo anual de interés, será el resultante de adicionar 0,75 puntos porcentuales al tipo de referencia.
El tipo de referencia será el EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate), entendiéndose como tal el publicado en la Reuters a las 11 horas A.M. (C.E.T.) del segundo día de hábil anterior a la fecha de revisión, para el plazo de un año.
5) Que en fecha 12 de mayo de 2006, D. Alonso, en nombre y representación de Banesto, remitió un fax a D. Conrado en el que se hacía constar: Asunto: Renovación de cobertura, páginas: 8, incluida ésta. "Apreciat Conrado, t'agraïría ens poguessis enviar de nou aquest fax firmat en la seva pàgina (6 de 9)i (9 de
9) enmarcades en un cercle. El día que a tú et vagi bé ens veim per recollir l'original".
Las páginas 3 a 9 de dicho fax eran una orden de contratación en la que constaba:
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La cancelación anticipada de producto derivado: permuta financiera de tipo de interés.
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Contratación de producto derivado: permuta financiera de tipo de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable. La fecha de inicio es el 19 de mayo de 2006 y la fecha de vencimiento el 19 de mayo de 2009.
6) Que en fecha 11 de enero de 2007 la entidad actora y la demandada suscribieron un contrato sobre operaciones financieras: operación de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable con subvención; fecha de inicio: 13 de enero de 2007 y fecha de vencimiento: 13 de enero de 2012.
De lo actuado en el procedimiento, debe considerarse que la parte demandada no ha acreditado cual fue la información que prestó a la entidad actora en la venta de dichos productos de permuta financiera. Y ello habida cuenta lo siguiente:
1) En el acto de la audiencia previa la dirección letrada de la parte...
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