SAP Girona 30/2014, 31 de Enero de 2014
| Ponente | CARLES CRUZ MORATONES |
| ECLI | ES:APGI:2014:103 |
| Número de Recurso | 650/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 30/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 650/2013
Autos: procedimiento ordinario nº: 468/2011
Juzgado Mercantil 1 Girona
SENTENCIA Nº 30/14
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, treinta y uno de enero de dos mil catorce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 650/2013, en el que ha sido parte apelante BANKINTER, S.A., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado
D. JOQUIN GONZALEZ ROQUETTE; y como parte apelada PERE GIRALT SAGRERA S.A, representada por el Procurador D. JOAQUIM SENDRA BLANXART y dirigida por el Letrado D. LLUIS IGLESIAS PUJOL .
Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 468/2011, seguidos a instancias de PERE GIRALT SAGRERA S.A, representado por el Procurador D. Joaquím Sendra Blanxart y bajo la dirección del Letrado D. Lluís Iglesias Pujol, contra BANKINTER, S.A., representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés, bajo la dirección del Letrado D. Joaquín Gonzalez Roquette, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Joaquim Sendra Blanxart en nombre y representación de la mercantil Pere Giralt Sagrera S.A contra la entidad Bankinter S.A, debo declarar y declaro que los contratos acompañados al escrito de demanda (documentos nº 2 y 3), contratos swaps o clips financieros, son nulos de pleno derecho, y en consecuencia, quedan si efecto, con obligación de las partes de restituirse recíprocamente las liquidaciones realizadas, más los intereses legales y todo ello con imposición de costes a la parte actora ".
La relacionada sentencia de fecha 04/03/2013, se recurrió en apelación por la parte, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Carles Cruz Moratones.
La parte demandada BANKINTER SA se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que anula dos contratos suscritos entre las partes de gestión de riesgos financieros (swaps) de fechas de comercialización 15.2.08 (con vigencia hasta Marzo 2010) y de 14.7.08 (vigencia hasta Febrero 2011) por vicio de error en el consentimiento prestada por la parte demandante.
Según la doctrina, en el contrato "swap" o de permuta financiera, en su modalidad de tipo de interés, el acuerdo consiste intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay, en principio, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, en el contrato de permuta financiera de intereses un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, por lo que su carácter aleatorio y especulativo resulta evidente y aunque en general, no es la finalidad especulativa con la que actúan los clientes (aunque nada impide que se actúe con tal finalidad, como es en el caso presente), sino la mejora de la estructura financiera de la deuda que se tiene asumida y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros, el carácter aleatorio resulta evidente dependiendo sobre todo de los intereses de referencia establecidos y de las previsiones que existan en el mercado, de tal forma que el desconocimiento de dichas previsiones y el establecimiento de uno u otro interés fijo y uno u otro interés variable, puede conllevar para el cliente un importante quebranto económico. Y que ello es así lo demuestra que el legislador en el artículo 79 bis 8 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV) lo considera un producto financiero complejo.
Antes de entrar en los motivos del recurso de la parte apelante conviene hacer una serie de precisiones que rodean la resolución de estos litigios y que facilitan la solución jurídica a los mismos.
En primer lugar, debemos referirnos al abordaje de la normativa aplicable a la contratación de esta naturaleza. Algunos sectores doctrinales y jurisprudenciales se inclinan por la aplicación de la normativa clásica sobre la contratación civil que se recoge esencialmente en el Código Civil y la jurisprudencia que lo ha desarrollado, en especial, al tratar la delicada cuestión del error en el consentimiento que, lógicamente, siempre se ha abordado con cautela por cuanto la seguridad jurídica del tráfico civil o mercantil puede verse afectada. Esta óptica jurídica se fundamenta en un punto de partida que siempre ha sido la históricamente más común cual es la de la igualdad precontractual de las partes contratantes y que, sin duda con éxito, se ha incorporado a nuestra cultura jurídica. Se puede citar, entre muchas otras, la STS de 21.11.12 como paradigma de esa doctrina y que especialmente se menciona por el recurrente. Lo mismo sucede con la STS de 29.10.13 en cuanto a la diferente temporalidad.
Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que estos conflictos con productos financieros deben abordarse desde la óptica más actual que parte de la no igualdad de las partes contratantes en el sector bancario y de las grandes corporaciones no solo frente al consumidor individual sino incluso también ante otras empresas. En los convulsos y cambiantes tiempos actuales en los que la globalización de los movimientos económicos y financieros se sitúa a escala mundial (o europea); el acceso a las fuentes de información y de decisión y a los recursos financieros comunitarios está a la alcance solo de una pocas sociedades o sectores financieros y muy alejada de los consumidores y de las pequeñas y medianas empresas que no tienen, por su dimensión, implantación en diversos mercados mundiales como lo puedan tener las grandes corporaciones multinacionales. Este es el entorno en el cual, para este sector doctrinal y jurisprudencial, debe encuadrarse la resolución de estos conflictos jurídicos de carácter masivo que surgen en nuestra sociedad. En definitiva, se trata de enmarcar el entorno en el cual nos movemos con "la realidad social en el que han de ser aplicadas", en palabras del artículo 3.1 del Código Civil .
En esta línea resulta especialmente clarificadora la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9.5.13 cuando dice "...108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C- 244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, C-484/08apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièováy Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d?Estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41). "
Y nos recuerda asimismo que ya se trasladó está visión sobre la realidad actual en relación a las condiciones generales de contratación tanto si el cliente es un consumidor como otro empresario:
"...139. Los costes de los recursos que se deben invertir en el diálogo que todo proceso individualizado de negociación conlleva -con el correlativo encarecimiento del producto o servicio que al final repercute en el precio que paga el consumidor o usuario-, unido al elevado volumen de operaciones que se realizan en el desarrollo de determinadas actividades negociales, fue determinante de que en ciertos sectores de la economía se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos, por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en los que el diálogo da paso al monólogo de la predisposición del contenido contractual por parte del profesional o empresario, ya que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, califica como"un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".
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