ATS 322/2014, 16 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 108/2009, dimanante de Sumario 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Motril, se dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2013 , en la que se condenó "a Victor Manuel , como autor de un delito de abuso sexual no continuado, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; igualmente debemos condenarle como autor de otro delito de igual naturaleza por los actos ejecutados en la víctima de Everardo ., a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Everardo ., y a Lucas ., en la cantidad de 1.500 € a cada uno, cantidades que serán entregadas a los que acrediten ser sus tutores o representantes legales, en concepto de daños morales.

Igualmente, se le condena al pago de las costas procesales causadas, en dos terceras partes, de por mitad (sic), declarando de oficio el tercio restante, habida cuenta que procede la absolución por uno de los delitos que con el carácter de continuado, venía acusando el Ministerio Fiscal." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Victor Manuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Castillo Sánchez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 181.1 º y 2º en relación con el art. 182.1º del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

1. La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso para denunciar que el Presidente de la Sala, en la fecha de dictarse la segunda sentencia, se encontraba jubilado y, concurriendo a dictarla sin que existiese ningún acto de habilitación o prórroga para su intervención en el proceso de dictar sentencia, se infringe lo dispuesto en el art. 379.1.f de la LOPJ , conforme a la cual la condición de Magistrado se pierde por jubilación. La misma ley y la LECrim, refieren la posibilidad de que en situación de jubilación se voten los pleitos o causas, siempre y cuando aún no se hubiesen fallado, lo que no ocurre en el presente caso en que existía ya un fallo de la causa seguida contra el recurrente, inalterado en la segunda sentencia.

2. El juez legal penal se ha definido como el derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del derecho a ser juzgado por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la Ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas ( STS 25-06-90 ). El art. 256 de la LOPJ establece que "Cuando fuere trasladado o jubilado algún Juez o Magistrado deliberará, votará, redactará y firmará las sentencias, según proceda, en los pleitos a cuya vista hubiere asistido y que aún no se hubieren fallado, salvo que concurriera causa de incompatibilidad o proceda la anulación de aquélla por otro motivo".

3. La denuncia del motivo, que en su desarrollo se expresa en los términos recogidos en la STS de 11-11-92 , viene a cuestionar la intervención en la sentencia de un Magistrado del que el recurrente afirma que se produjo su jubilación antes de dictarse la sentencia que ahora se recurre, esto es, después del dictado de la primera sentencia que recayó en autos, que fue casada en Sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2013, recaída en el recurso de casación 1219/2012 .

Pues bien, no constando en autos tal vicisitud, en cualquier caso, el motivo es improsperable. Es la propia sentencia recaída en casación la que afirma en su fallo que "casamos y anulamos íntegramente" la sentencia recurrida, "debiendo procederse a su nueva redacción, por el mismo Tribunal que conoció del Juicio celebrado en su día en el Rollo de Sala seguido bajo el número 108/09 contra el aquí recurrente, subsanando la omisión a que se alude en los anteriores Fundamentos Jurídicos". Y, como resuelve la citada STS de 11-11-92 , en el caso de autos, el Magistrado concurrió a dictar sentencia en esta causa el 23-12-11 , sentencia que fue casada por esta Sala, en 20-03-13 , en cuyo intermedio, dice el recurrente, entre ambas sentencias fue jubilado aquél. Tratándose de un motivo casacional recayente en la misma sentencia, no había necesidad de señalar nueva vista (en cuyo caso hubiera sido necesario sustituir al Magistrado para la nueva vista) pero no siendo así, el Magistrado jubilado dictó por imperativo legal la nueva sentencia en 26-04-13 , contra la que ahora se interpone el nuevo recurso.

En definitiva, el Magistrado intervino en la vista oral, por lo que debiendo procederse únicamente al dictado de una nueva sentencia ("por el mismo Tribunal que conoció del Juicio celebrado en su día"), por anulación de la anterior, su intervención en la redacción de la misma -aunque la causa estuviera fallada- era incontestable, precisamente en salvaguarda del derecho que el motivo invoca.

Y cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que la infracción se ha debido a que sin prueba para ello, la sentencia considera acreditada la versión de los menores, sin ningún otro elemento de prueba y desechando de forma íntegra la del recurrente que, desde el primer momento ha venido manteniendo de forma reiterada y congruente, sin vacilación, que no intervino en ninguna de las maniobras -sic- de aquéllos, limitándose a ser un mero espectador, dándole a cada uno de ellos tres euros cuando se fueron, pero sin siquiera inducirlos a que realizaran aquellos actos. Expone el motivo que frente a esas manifestaciones sin fisuras del recurrente, las de los menores presentan omisiones e incongruencias que requerirían confirmación con otros elementos.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El motivo discrepa de la valoración que la Sala ha llevado a cabo respecto de los informes forenses y las manifestaciones de las víctimas, añadiendo como elemento que resta credibilidad a las mismas el hecho de que el recurrente lleva el pene encerrado en una cápsula hermética (informe forense) y padece una disfunción eréctil prácticamente total.

El motivo carece de relevancia casacional, en tanto que pretende que la valoración probatoria realizada por la Sala sentenciadora sea sustituida por la del propio recurrente.

Los hechos probados narran cómo el 03-04-08, sobre las 18 horas, encontrándose el acusado en el Parque de las Provincias de Motril, con ocasión de encontrar en el mismo lugar solos y junto a unas palmeras, a Lucas ., de diez años de edad y a Everardo ., de 9 años de edad, aprovechando que estaban alejados del resto de personas que pudieran verles en el lugar, con intención lúbrica, le ofreció a los niños referidos que si le buscaban mujeres para follar le daría a cada uno mil euros, luego dijo que seiscientos y finalmente le ofreció treinta euros a cada uno, pero no con el fin antes dicho, sino para que, engañando a Everardo ., le obligara bajo la oferta del dinero a que le hiciera una felación a su amigo Lucas ., que se masturbó además a petición del acusado, y después le sugirió a Everardo . que le efectuara a él mismo una felación, cosa que hizo pese a que llevaba una sonda recolectora de orina que se quitó para que bucalmente le chupara el pene, el acusado le manifestó que hacía eso porque su mujer no podía follar con él y mostró a Lucas . una revista de contenido pornográfico y después de terminar dándole a cada uno tres euros, le indicó que no contasen a nadie lo sucedido.

El acusado, aunque está diagnosticado de una hiperplasia benigna prostática, consecuencia de una secuela de un accidente de tráfico que tuvo con anterioridad y que le dejó sentado en una silla de ruedas, que fue al lugar donde se produjeron los hechos que se han consignado, no obstante este padecimiento, aunque le impide que tenga normalizada la función eréctil del órgano genital, poseía deseo libidinoso e ideación sexual, como confirma los hechos que se realizó sobre los menores. En ningún caso, el acusado tiene afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, en todo caso provocó a los menores induciéndole a que uno masturbara a otro y le hiciera una felación y a él le realizara así mismo otra.

Los menores han sufrido trastornos de ansiedad y de insomnio que han perdido con el tiempo y que finalmente han quedado en una manifestación respecto de Everardo . de comportamiento disruptivo en el ámbito escolar, por su lado, Lucas . también sufrió un episodio de afectación situacional reactiva.

Estos hechos responden al resultado de las pruebas practicadas en la vista oral y racionalmente valoradas por el Tribunal sentenciador. Esa valoración se ofrece en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida en el que, en resumen, se exponen, primero, las manifestaciones de los menores, examinados directamente por la Sala, en cuyos testimonios el Tribunal de instancia no encuentra contradicciones destacables ni lagunas, relatando la secuencia de los hechos que se han estimado probados. Junto a ello, el Tribunal ha valorado que el estado psicológico de las dos víctimas refleja la afectación por lo sucedido, según el dictamen forense ratificado en el plenario.

A ello se añade, dice la sentencia, que las propias manifestaciones del acusado ofrecen también elementos de convicción que vienen a corroborar las declaraciones de los menores; negando los hechos imputados, no obstante admite, como ya hizo en sus declaraciones sumariales (en comisaría y en el Juzgado de Instrucción), que sin incitación alguna por su parte, fueron los niños quienes tomaron la iniciativa de acercarse a él y pedirle dinero, comenzando a masturbarse en su presencia, primero cada uno a sí mismo y luego entre sí (incluidas recíprocas felaciones), reconociendo que les dio tres euros. La Sala sentenciadora afirma que la versión de ambos menores cuenta además con algunos elementos de convicción de periférica corroboración que fortalecen su crédito. Resultan, en efecto, relevantes los siguientes: 1º, en el informe, encaminado tanto a la evaluación del estado psicológico de los menores como a la credibilidad de su testimonio, de los especialistas psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Granada sometieron a los menores a entrevistas y pruebas que determinaron, a su juicio, que su relato era probablemente cierto ; 2º, la versión del acusado según la cual no se bajó los pantalones ni se bajó la bragueta ni por tanto se sacó el pene, queda contradicha con la declaración de los menores, de superior crédito porque ambos describen que tenía una cosa de plástico en el " pito". Sin duda, entiende la Sala sentenciadora, atendida la edad de los menores, no podrían haber imaginado o inventado tan relevante y significativo dato, de no haberlo presenciado; 3º, la prueba pericial forense determinó, con base científica, que, aunque el acusado padece disfunción eréctil a consecuencia de su accidente de tráfico en el año 2.004 - como confirmaron los menores, refiriendo que tenía el pene como muerto o muertecillo- no significa ello ausencia de libido, y que el acusado conserva plenamente el deseo sexual, aun sin erecciones.

De todo lo cual se sigue que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, racionalmente valorada y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

1. El motivo alega, en primer lugar, lo expuesto en el motivo precedente; añadiendo que no se menciona en los hechos que el acusado porta una sonda de recogida de orina conectada a una pieza de plástico que recubre herméticamente el pene -informe forense- que, según declaraciones del acusado y su esposa, él solo no puede maniobrar. Invoca, asimismo, el motivo que no puede tenerse por probada la oferta de dinero mencionada por los menores, a la vista de las declaraciones de éstos y la negación por parte del acusado de haberles hecho ofrecimiento, admitiendo haberles dado 3 euros, por lástima. Los informes forenses, de otro lado, recogen que los menores no presentan signos de trastorno alguno; siendo que, además, deducir deseo libidinoso e ideación sexual del acusado de los hechos realizados supone prejuzgar extrayendo una conclusión de forma claramente impropia.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquel producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

   Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario.

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ), como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. La crítica que el motivo contiene acerca del relato de hechos probados atendiendo al contenido de las manifestaciones de los menores, del acusado y de la esposa de éste, carece por completo de encaje en el motivo por error de hecho que se formula. El Tribunal ha valorado tales pruebas como lo que son, prueba personal. Y de igual modo lo ha hecho con la pericia forense. Ya se ha visto que el Tribunal no ha ignorado el extremo atinente a la existencia de un artilugio en el pene del acusado -los menores describieron que tenía una cosa de plástico en el " pito ", dice la Sala de instancia-; y, en cuanto a la valoración que los menores hacen de lo sucedido -dice el motivo que le restan importancia-, afirma el Tribunal, que el estado psicológico de las dos víctimas refleja la afectación por lo sucedido, según el dictamen forense ratificado en el plenario. Informe que, por tanto, recupera su naturaleza genuina de prueba personal.

   En cuanto al hecho, reconocido en sentencia, de que el acusado padece la aludida disfunción eréctil, no es incompatible con el dato -que el motivo califica de conclusión impropia- de que el acusado conserva plenamente el deseo sexual, aun sin erecciones, conforme determina el propio informe médico.

   En definitiva, no se constata la existencia en autos de documento o pericia que contradiga la narración fáctica que el Tribunal estima acreditada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 181.1 º y 2º en relación con el art. 182.1º del CP .

1. Dice el recurrente que, dados los hechos que se debieron haber dado por probados con arreglo a los anteriores motivos y los que se recogen como tales en la sentencia combatida, resulta evidente que la sentencia de instancia ha incurrido en una indebida aplicación de los arts. 181 y 182 del CP , al condenar al recurrente como autor de sendos delitos de abuso sexual a la pena total de once años de prisión, en tanto que en el nuevo relato fáctico que se correspondería con la realidad, no se dan ni remotamente los requisitos del tipo penal. Se aduce no sólo la imposibilidad de que los hechos sucedieran como relata el apartado de los probados, sino que, de ser ciertas las manifestaciones de los menores, no hubo acceso bucal sino "unos simples lametones o chupadas con los labios".

   De otro lado, el motivo alega que la agravante de menor edad viene implícita en el nº 2 de art. 181 del CP -en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010- y en el nº 3 del precepto el prevalimiento es un supuesto diferente e incompatible con el primero, al margen de que ese prevalimiento no podría existir de ningún modo -dadas las circunstancias de los hechos y las físicas del acusado- por lo que la pena debería ser, en caso de no proceder a la absolución, muy inferior a la impuesta.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. Las alegaciones del recurrente atinentes a su discrepancia con el relato fáctico por considerar que ha de prevalecer la versión del acusado frente a la de los menores constituyen una cuestión de naturaleza probatoria ajena al cauce de la infracción legal denunciada.

   En cuanto a la indebida aplicación de los arts. 181.1 º y 2º en relación con el art. 182.1º del CP , la sentencia recurrida ha calificado los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual previstos y castigados en el art. 181, 1 º y 2º del Código Penal , en relación con el art. 182,1º del mismo texto. Ello porque, como explica el Tribunal sentenciador el acusado, con aprovechamiento de la poca edad de sus víctimas primero indujo a Everardo ., mediante engaño y ofrecimiento de darle dinero, a que le realizara una felación a su amigo Lucas ., que le acompañara -sic-, para después, también a petición del acusado, masturbarse, obligándolo también mediante engaño a que después de quitarse él mismo la sonda que llevaba, se introdujera el pene en la boca y le hiciera también la felación como consta también en el relato de hechos probados. Por otro lado, Lucas . fue víctima también de abuso sexual consistente en la felación que le hizo su amigo instigado y obligado por el acusado. Por lo que se ha de condenar por un delito de abuso sexual del art. 181, 1 º y 2º del CP , abuso sexual con penetración bucal y obligar a la víctima a realizar una masturbación. También se le ha de condenar por el abuso sexual sufrido por Lucas . al ser víctima de un ataque a su libertad sexual realizada por su amigo, que como se ha reiterado, lo hizo obligado por la inducción e instigación de que fue objeto. Se fijan las penas respectivas de 4 y 7 años de prisión. El propio primer fundamento de derecho contiene la mención de que "es evidente que procede la agravante específica de la menor edad y el prevalimiento del acusado para la condena que luego se dirá". Pero como apunta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, los hechos se han calificado con arreglo a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 181 y apartado 1 del art. 182 del CP , todos en la redacción anterior a la reforma del texto introducida por la Ley Orgánica 5/2010. No se ha aplicado el apartado 3 del art. 181 del CP , que contempla el prevalimiento, a pesar de la aludida mención que contiene el citado fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, y sin perjuicio de que la pena imponible sería, como apunta igualmente el Ministerio Público, la misma.

   Se han impuesto las penas, respectivamente, de 4 años de prisión, por los hechos cometidos respecto del menor Lucas ., que es la pena mínima establecida en el art.182.1 del CP , lo que evidencia la ausencia de agravante específica alguna; y de 7 años de prisión por los hechos relativos al otro menor Everardo , que es el mínimo de la mitad superior de la propia pena fijada en el art.182.1 del CP (que comprende de 4 a 10 años de prisión), pena que es imponible conforme a lo dispuesto en el art.66.1.6 del CP , y que no aparece desproporcionada, en tanto que respecto de este menor la conducta delictiva comprendió varias acciones, de modo que, incluso, el Ministerio Fiscal había interesado la continuidad delictiva prevista en el art.74 del CP , rechazada por el Tribunal.

   De todo lo cual se sigue que no se ha producido la indebida aplicación de los preceptos mencionados.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: