STSJ Comunidad de Madrid 139/2014, 18 de Febrero de 2014
| Ponente | FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN |
| ECLI | ES:TSJM:2014:1800 |
| Número de Recurso | 1715/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 139/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.44.4-2011/0052852
Procedimiento Recurso de Suplicación 1715/2013-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Despidos / Ceses en general 1226/2011
Materia : Despido
Sentencia número: 139/14
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a dieciocho de febrero de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1715/2013, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. ALBERTO LOPEZ VAZQUEZ en nombre y representación de D./Dña. Gregoria, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1226/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Gregoria frente a SERVICIOS INTEGRALES REUNIDOS DE ALIMENTACION SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./ Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .
La demandante Gregoria, ha prestado servicios para la empresa demandada SERVICIOS INTEGRALES REUNIDOS DE ALIMENTACION SL, con antigüedad de 18 de septiembre de 2006, con categoría profesional de auxiliar administrativo, y un salario diario de 1.367,28 euros con inclusión de pagas extraordinarias.
La actora prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en el centro de trabajo sito en la calle Añastro, 5bloque C, 1° C de Madrid, mediante contrato de trabajo, para la realización de trabajos fijos discontinuos, para la actividad de "Colegios". En dicho contrato figura que dicho contrato se concierta por tiempo indefinido, iniciándose la relación el 18 de septiembre de 2006, un período de prueba de 45 días naturales, y una duración aproximada de 9 meses.
En el contrato de trabajo se hace constar como orden de llamamiento el del Convenio Colectivo de "Hostelería Colectividades".
La actora ha prestado sus servicios durante cuatro años y 2 días, distribuidos del siguiente modo:
Del 18 de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2007.
Del 3 de septiembre de 2007 al 27 de junio de 2008.
Del 1 de septiembre de 2008 al 30 de junio de 2009.
Del 1 de septiembre de 2009 al 25 de junio de 2010.
Del 1 de septiembre de 2010 al 31 de mayo de 2011.
La empresa demandada se dedica a la gestión de servicios de cocina y comedora para colectividades.
La actora, ha prestado servicios de naturaleza administrativa para la empresa demandada y para las empresas ALHOMA y GRESAN, consistentes en encargo de los pedidos de materias primas a los proveedores, la redacción de menús, y la comprobación de las facturas de proveedores con los albaranes de entrega, de los servicios adjudicados a las empresas correspondientes a centros de enseñanza públicos y privados.
La actora no ha sido llamada al inicio del presente curso escolar. Con fecha 30 de septiembre de 2011, remitió a la empresa el siguiente burofax:
Nos ponemos en contacto con ustedes para indicarles que a fecha de hoy, 30 de septiembre de 2011 no he recibido comunicación del llamamiento para mi incorporación en el curso escolar 2011-2012.
Ruego se pongan en contacto conmigo a la mayor brevedad posible a efectos de llevar a cabo mi incorporación en la fecha de inicio del curso escolar, 3 de octubre de 2011.
Si no se pone usted en contacto conmigo, consideraremos que desiste de realizar el correspondiente llamamiento, tomando en consecuencia las medidas oportunas.
Con fecha 5 de octubre de 2010, recibido el 6 de octubre de 2010, la empresa remitió al actor la siguiente contestación:
"Contestando a su carta del pasado viernes día 30 de septiembre de 2011, enviada por burofax, le informo lo siguiente:
Ya se le comunicó por teléfono que se la llamaría más adelante, cuando una vez comenzado octubre viéramos que su incorporación fuera necesaria en función de las necesidades de trabajo que tuviéramos que cubrir y del trabajo que pudiéramos ofrecerle.
Debe de tener en cuenta que para el presente curso escolar 2011-12 hemos perdido los cinco colegios de Ciudad Real, Línea Directa, NCR, el colegio "Mesonero Romanos", el colegio Valmont, y posiblemente la escuela infantil "Malear", mientras que solo se ha cogido el colegio "Concepción García Robles", de Villaconejos.
Esta importante disminución de centros nos ha supuesto también un significativo descenso del trabajo que habitualmente teníamos en la oficina, lo cual se ha traducido en que el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos se ha efectuado de manera progresiva, estando cubiertas en este momento las necesidades de trabajo. De manera que su llamamiento se llevará a cabo en función de las futuras necesidades, o, incluso, no se la llamará en este curso escolar si dichas necesidades no se producen.
Sin embargo en ningún caso debe interpretar que esta situación suponga la definitiva extinción de la relación laboral, porque mantenemos la obligación de llamarla en este curso escolar o, en su caso, en el siguiente. Tenga presente que su no llamamiento está justificado y atiende a la especial naturaleza del vínculo laboral que la une a esta empresa, es decir, a la especial naturaleza de trabajadora fija discontinua que, por una parte, tiene una vinculación con la empresa con interrupciones necesarias, y por otro, se le otorga una adscripción permanente a ella, sin que su no llamamiento al no precisarse su trabajo pueda entenderse como incumplimiento que pueda interpretarse como despido."
El Convenio Colectivo de aplicación a la presente acción de despido, convenio colectivo de hostelería y actividades turísticas (restauración) de la Comunidad de Madrid para los años 2007 a 2010 (BOCAM de 5 de octubre de 2007), recoge en su Anexo 1 lo siguiente:
"Ámbito de aplicación. El presente apartado regula las relaciones entre las empresas y los trabajadores/ as de hostelería dedicados a la restauración de colectividades, actividad que se refiere fundamentalmente por acuerdo con terceros, a la prestación de servicios de comidas y bebidas a empresas, fabricas, centros de enseñanza, centros sanitarios, etcétera. La elaboración de las comidas podrá efectuarse tanto en la cocina de los clientes, como en las instalaciones propias de la empresa hostelera.
Contratación. A. De conformidad con lo establecido en este convenio colectivo y en las normas generales reguladoras de la contratación, la contratación del personal podrá realizarse con carácter de fijo de plantilla a jornada completa, fijo de plantilla a jornada parcial y la contratación de carácter temporal. B. Los fijos de plantilla a tiempo parcial son aquellos/as trabajadores/as que, con contrato de carácter indefinido, realizan trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la actividad de la empresa. C. Solo se podrá contratar a trabajadores/as fijos/asa tiempo parcial para prestar sus servicios en aquellos centros de trabajo en los cuales el tiempo de prestación sea igual o inferior a doce meses al año. Si el tiempo de prestación es superior a seis meses al año, estos trabajadores/as deberán obligatoriamente ser readmitidos en la empresa a la reanudación del servicio en la siguiente temporada."
La Orden 2459/2011, de 16 de junio de la consejería de educación por la que se establece el calendario escolar para el curso 2011/2012 en los centros educativos no universitarios sostenidos con fondos públicos de la Comunidad de Madrid, (BOCAM 7 de julio de 2011) señala en su artículo 2 que "las actividades escolares se desarrollarán entre el día 1 de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, salvo las Escuelas Infantiles, Casas de Niños y Escuelas Infantiles privadas sostenidas con fondos públicos que desarrollarán su actividad escolar entre el día 1 de septiembre de 2011 y el 31 de julio de 2012, con excepción, en todos los casos, de las correspondientes vacaciones y días festivos".
La trabajadora no ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, o ha sido delegado sindical.
La actora presentó papeleta de conciliación el día 22 de octubre de 2011, teniendo lugar el acto de conciliación el día 11 de noviembre de 2011, con el resultado de intentado y sin avenencia. Presentó la actual demanda el mismo día del acto de conciliación.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .
"Que estimando la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la representación de SERVICIOS INTEGRALES REUNIDOS DE ALIMENTACION SL, y con desestimación de la demanda interpuesta por...
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ATS, 2 de Diciembre de 2014
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de febrero de 2014, en el recurso de suplicación número 1715/13 , interpuesto por DOÑA Victoria , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de fecha 31 de mayo de 2012 , en......