STS, 3 de Marzo de 2014

Don Melchor , representado por el Procurador don Manuel Infante Sánchez, mediante escrito con sello de presentación en el Registro General de este Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 15 de noviembre de 2012, que acordó desestimar el recurso de alzada número 139/12 formulado contra el acuerdo de la Comisión Disciplinaria de ese mismo órgano de 17 de abril de 2012 (Expediente Disciplinario nº NUM000 ), que le impuso por su actuación como Magistrado- Juez del Registro Civil Exclusivo de Murcia, la sanción de multa por importe de 200 euros por la comisión de una falta leve del artículo 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Turnado el recurso a la Sección Séptima de esta Sala, por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado al mencionado Procurador y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

Recibido el expediente por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2013 se tuvo por personada y parte a la Administración recurrida y se concedió traslado al recurrente para que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.

El recurrente evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 4 de marzo de 2013, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró convenientes a su derecho, solicitó a la Sala: " « (...) dicte sentencia estimando el presente recurso, anulando los acuerdos impugnados, y declare:

No haber lugar a sanción alguna, por no haberse probado la existencia de infracción alguna, subsidiariamente la nulidad del acuerdo de Consejo del Poder Judicial por los defectos de forma que se denuncian en los fundamentos de derecho, y alternativa y subsidiariamente el archivo por caducidad del expediente, con imposición de las costas causadas a la parte demandada pues así procede en Derecho y es de hacer en justicia que pido. (...)»

Por 1º Otrosí Digo solicitó el recibimiento del pleito a prueba e indicó los puntos de hecho sobre los que debía versar en los siguientes términos: " «1º OTROSI DIGO: Que solicito el recibimiento del pleito a prueba, y de conformidad con el artículo 60 de la Ley LJCA señalamos que los puntos de hecho sobre los que ha de versar la prueba son:

1. - Inexistencia de infracción alguna.

2. - Error en la interpretación de la prueba.

3. - Caducidad del expediente sancionador.

4. - Inexistencia de acuerdo válido del Pleno del Consejo del Poder Judicial que desestimara el recurso de alzada.»

Por 3º y 4º Otrosí Digo señaló los siguientes medios de prueba de que deseaba valerse: " «3º OTROSI DIGO: Esta parte desea valerse de los siguientes medios de prueba:

DOCUMENTAL, consistente en el Expediente Administrativo, especialmente los folios reseñados y de los que se acompaña copia.

Mas DOCUMENTAL consistente en las páginas web reseñadas del Consejo del Poder Judicial y que son:http://wwww.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/Acuerdos/Ac uerdos_del_Pleno/Acuerdos_del_Pleno_del_CGPJ_de_15_de_noviembre_de_2012

http://wwww.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/Acuerdos/Acuerd os_del_Pleno/Acuerdos_del_Pleno_del_CGPJ_de_15_de_noviembre_de_2012

Se acompañan como documentos 1 y 2 copia de dichas hojas impresas.

4. OTROSI DIGO: Que solicitamos que se requiera a la Administración para que aporte a este procedimiento el orden del Pleno del Consejo del Poder Judicial de fecha 15 de Noviembre de 2012 así como la certificación completa de todos los acuerdos aprobados dicho día, y en su caso aclare si coinciden con los publicados en la WEB en las direcciones expresadas.

Se solicita que la certificación del orden del día exprese asimismo el nombre de todos los Vocales que acudieron y si los miembros de la Comisión Disciplinaria permanecieron o no en la Sala al momento de la adopción de los acuerdos.

Sin perjuicio de todo ello, se aporta con el presente escrito copia de los documentos que se citan en el cuerpo de este escrito.

A LA SALA SUPLICO, tenga por hecha las precedentes manifestaciones y peticiones, y acuerde de conformidad a lo solicitado, por ser procedente en Justicia, que reitero.»

Concedido el oportuno traslado el Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito con sello de presentación de 4 de abril de 2013, en el que, tras exponer los antecedentes y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimando el recurso.

Por Auto de 27 de junio de 2013 se declaró justificada la abstención comunicada por el Magistrado de la Sala Excmo. Sr. don Nicolás Maurandi Guillén en el presente recurso y por definitivamente apartado del mismo.

Por Auto de 28 de junio de 2013 se dispuso recibir el proceso a prueba admitiéndose todos los medios propuestos por la parte recurrente, y librándose el correspondiente oficio al Consejo General del Poder Judicial.

Finalizado el período de proposición y práctica de pruebas y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones, trámite evacuado respectivamente por escritos presentados el 22 de noviembre y 2 de diciembre de 2013.

Declaradas conclusas las actuaciones, por providencia de 10 de diciembre de 2013, en virtud de lo establecido en los artículos 569 párrafo 1 º, 638 párrafo 2 º y párrafo 2º de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio , de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se remitieron las actuaciones a la Sección Primera de esta Sala a los efectos procedentes.

El Presidente de la Sala, mediante Acuerdo de fecha 16 de enero de 2014, y en uso de las facultades que le otorga el artículo 197 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), acordó someter el conocimiento del recurso al Pleno de la Sala.

Por providencia del Pleno de la Sala de 23 de enero de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso el día 24 de febrero de 2014, en que tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 15 de noviembre de 2012, que desestimó el recurso de alzada número 139/12 formulado contra el acuerdo de 17 de abril de 2012, de la Comisión Disciplinaria (Expediente Disciplinario nº NUM000 ), impuso a DON Melchor , Magistrado- Juez del Registro Civil Exclusivo de Murcia, la sanción de multa por importe de 200 euros por la comisión de una falta leve del artículo 419.2, desatención o desconsideración hacia un inferior en el orden jerárquico, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso, cronológicamente ordenados, los siguientes:

1. ) Doña Ofelia , funcionaria de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de la región de Murcia adscrita a la sección civil familia y Registro Civil, por escrito presentado en la mencionada Fiscalía el 16 de junio de 2011, formuló queja contra el Magistrado- Juez encargado del Registro Civil Exclusivo de Murcia don Melchor (folios 6 a 10 del expediente administrativo).

   Explicaba en ella que el día 15 de junio de 2011 acudió a las dependencias del Registro Civil de Murcia, en compañía de un interesado a quien urgía la rectificación de un error cometido en su partida matrimonial.

   Como el funcionario del Registro Civil encargado de la tramitación del expediente, que identifica como " Isidro ", le indicara que la decisión sobre la urgencia era exclusiva del Magistrado, pasaron ambos a su despacho.

   Refiere a continuación la denunciante que explicó al Magistrado de manera respetuosa los motivos de urgencia que le había comentado el interesado, ante lo cual el Sr. Melchor comentó textualmente y en tono despectivo, dirigiéndose a Isidro : "Yo no me entero de lo que dice ésta".

   El funcionario del Registro Civil repitió a S.Sª. las explicaciones de la denunciante, y éste de nuevo en un tono altamente despreciativo, sin dirigirse en ningún momento hacia ella, solicitó a Isidro que leyera a la Sra. Ofelia el artículo 354.4º del Reglamento del Registro Civil , con la clara intención de humillar y despreciar sus indicaciones sobre la urgencia del expediente, preguntándole acto seguido si entendía lo que el compañero le había leído.

   Refiere la denunciante que mostró al Magistrado su sorpresa puesto que el día anterior él mismo sin motivo alguno había solicitado a la Fiscalía la tramitación preferente del expediente de rectificación de error 281/11, circunstancia ante la cual el Magistrado decidió elevar su tono de desdén y desprecio hacia ella, pasando a una actitud agresiva y claramente amenazante, diciéndole a gritos: "En mi despacho, y en el Registro Civil mando yo, aquí se hace lo que yo digo y ordeno".

   Manifiesta la Sra. Ofelia que se dispuso a abandonar el despacho, momento en que el Magistrado le dijo en tono amenazante que a él "no le dejaba con la palabra en la boca y que procedería a mi detención", llamando acto seguido, a voz en cuello, al Guardia Civil que presta sus servicios en el Registro Civil y que responde al nombre de Patricio .

   Concluye la denunciante que ante tal situación y tras evidenciar a Su Señoría las amenazas y abusos de poder que estaba cometiendo hacia su persona, abandonó el Registro Civil y comunicó de inmediato a su superior lo acontecido.

   Por todo ello, solicitó que se procediera a tramitar la queja «resolviendo en su caso sobre las responsabilidades disciplinarias o de cualquier otro tipo a que haya lugar por la conducta denunciada» .

2. ) Incoado por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia el expediente de Información Previa nº NUM001 , se requirió informe al Magistrado denunciado, quien lo remitió el 7 de julio de 2011 (folios 14 a 17 del expediente), con el siguiente contenido en relación con los hechos denunciados: " « (...) En cuanto al objeto central de la queja, lo ocurrido en la mañana del día 15 de junio de 2011; es lo cierto que, en este día, pasadas las trece horas, estando el Registro Civil con las puertas cerradas al público y encontrándome en mi despacho, tratando cuestiones propias de mi cargo, accedió al mismo Don Isidro , funcionario interino del Cuerpo de Gestión de este Registro Civil, quien, entre otras funciones, gestiona la tramitación de los expedientes de rectificación de errores en las inscripciones, y me hizo saber que una funcionaria de la Fiscalía de Murcia, la ahora autora de la queja, se había personado en su mesa-despacho, exigiéndonos que le devolviéramos el favor que, según ella, nos había hecho a nosotros un día antes, al habernos informado con rapidez en un expediente de rectificación de error, tramitado y resuelto por este Registro Civil. Portando el funcionario en su mano, al parecer, la instancia o escrito de solicitud presentado por un amigo de la indicada funcionaria de Fiscalía y que se acababa de recibir en el Registro Civil, procedente de las oficinas de reparto, para la rectificación de error en una inscripción de matrimonio, y que ni siquiera había sido registrado en el libro correspondiente, ni ordenada la incoación de expediente gubernativo alguno al efecto, exigiendo en concreto la autora de la queja que la solicitud de su amigo fuera, ahora mismo y sin mas preámbulos, atendida, registrada, despachada, resuelta y ejecutada con carácter urgente y prioritario sobre las demás peticiones de rectificación de error, esperando el funcionario mis órdenes al respecto parra proceder en consecuencia.SEGUNDO.- Perplejo e indignado por la insólita e ilegal exigencia que se me planteaba, en ese momento fui abordado por la ahora autora de la queja, Ofelia , la que, sin mi venia, ni autorización alguna, había accedido subrepticiamente a mi despacho y sin que yo me diera cuenta, cuando escuchaba las explicaciones del gestor Isidro ; y, fuera de todo protocolo, me espetó directamente, de forma agresiva y altanera "Me deben un favor y me lo tienen que devolver ahora, que mi amigo se tiene que ir a Italia". Sorprendido y atónito ante la inesperada y agresiva presencia de la autora de la queja, Ofelia , y de su manifestación, solo atiné a decirle "A mi no me ha hecho usted ningún favor, ni le debo nada". Ante cuya contestación, la autora de la queja, en el mismo tono agresivo y altanero, continuó diciéndome, como justificando su ilegal exigencia, que ella había accedido a informar con rapidez unos días antes y a petición nuestra, en un expediente similar de rectificación de error, y no comprendía como ahora nosotros no hacíamos lo mismo.

   Atendiendo la forma de actuar de la ahora autora de la queja, la excesiva confianza con que me trataba sin conocerla, así como lo que afirmaba con sus respuestas, le pregunté textualmente "Es usted Fiscal". Ella me respondió en el mismo tono que no lo era, pero que como si lo fuera, porque ella era la que lo repasaba todo y se lo decía a la Fiscal, como dándome a entender, claramente, que en la Fiscalía se hacía lo que ella quería. Ante lo cual y para hacerle ver lo equivocada que estaba en su proceder y actitud en este caso, le pedí a Pedro que le leyera el contenido del penúltimo párrafo del artículo 354 del Reglamento para la aplicación de la Ley del Registro Civil , en relación a la prioridad en el despacho de expedientes, lo que hizo éste a continuación.

   TERCERO.- Concluida la lectura del expresado párrafo, me dirigí a Ofelia , haciéndole saber que escucharía la petición de su amigo, como siempre lo he hecho con todos los ciudadanos que lo han solicitado, sean o no funcionarios; pero que, en todo caso y con carácter previo a resolver en consecuencia a la urgencia que alegara, su amigo debía acreditar con suficiencia los motivos de prioridad existente para ello.

   Mientras le daba estas explicaciones a la ahora autora de la queja, ésta, lejos de prestarme atención, no cesó en mostrar su enfado y contrariedad, de forma ostensible y desagradable hacia mi persona y autoridad, interrumpiéndome constantemente, con acritud y a gritos, hasta el extremo de verme obligado a decirle "Está usted en mi despacho, déjeme hablar y tráteme con el debido respeto y consideración a mi persona y Autoridad". Y continué diciéndole "Mire usted a Isidro , ha guardado silencio todo el tiempo, y usted no ha parado de hablar, y de que forma". Ante esta llamada de atención, la autora de la queja cesó en su acoso y en sus gritos, al tiempo que me preguntó como debía su amigo acreditar la urgencia para conseguir que su petición fuera resuelta sin guardar el orden de incoación. Respondiéndole en el acto, que por cualquier medio probatorio conforme a derecho, y tras la incoación, tramitación y resolución del correspondiente expediente administrativo, con intervención del Ministerio Fiscal.

   Al mismo tiempo que terminaba de darle estas explicaciones, la autora de la queja, con evidentes muestras de no aceptarlas, despreciando mi Autoridad y con ánimo de ofenderme, continuó con sus quejas, moviendo los brazos, al tiempo que a grandes pasos salía de mi despacho diciendo "Pues que mi amigo se vaya a Italia sin papeles", o algo así. Ante cuyo comportamiento tan grosero y hostil le dije "No me de la espalda ni se vaya cuando le estoy hablando, dejándome con la palabra en la boca", sin que aquella me hiciera caso. Ante lo cual y presente en la puerta de mi despacho el Guardia Civil de Servicio en el Registro Civil Don Patricio , le ordené que le dijera a la funcionaria de fiscalía que había salido de mi despacho que volviera y concluir adecuadamente el encuentro. Cosa que hizo el Guardia Civil, volviendo poco después diciéndome que dicha funcionaria le había dicho que no quería hablar conmigo. (...)»"

   Concluía su informe calificando de intencionadamente tergiversado el escrito de queja, con evidente ánimo de venganza y de ocultación de la propia responsabilidad de la denunciante, y destacaba la premura en la redacción y presentación del mismo así como su identidad con otros escritos de queja de los que había sido objeto, que atribuía a la campaña de acoso, hostigamiento y linchamiento hacia su persona y Autoridad, de todos conocida, promovida por determinados Sindicatos de funcionarios.

3. ) La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en sesión celebrada el 26 de julio de 2011, estimando que los hechos pudieren ser constitutivos de una infracción grave de exceso o abuso de autoridad o falta grave de consideración, dispuso remitir el expediente a la Comisión Disciplinaria del CGPJ (folio 23).

4. ) El Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial el 24 de octubre de 2011 incoó el expediente de Información Previa 1320/2011 (folio 32), y requirió informe a don Isidro y al Secretario del Registro Civil Exclusivo de Murcia a fin de que indicara el nombre de otros testigos que tuvieran conocimiento de los hechos y en caso de existir remitieran su exposición por escrito.

5. ) La Secretaria Judicial evacuó el trámite que le fue requerido por escrito presentado el 11 de noviembre de 2011 (folio 35) al que adjuntó el testimonio escrito de las funcionarias doña Magdalena y doña Pura (folios 36 y 37 del expediente), ambos con el siguiente contenido:" « (...) manifiesto que el pasado 15 de Junio de 2011, (...), presencié que Dª Ofelia , salió del despacho del Juez, y éste último, salió a continuación llamando al Guardia Civil destinado en este Registro, ordenándole que la detuviese.»"

6. ) Por su parte don Isidro , funcionario interino del cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, con destino en el Registro Civil de Murcia, emitió su informe el día 15 de noviembre de 2011 (folio 39 del expediente), del siguiente tenor: " « (...) SEGUNDO.- Dª Ofelia me explicó (...) la necesidad de que dicho expediente, registrado con el Nº NUM002 fuese incoado con preferencia, dado que concurrían razones para ello, tal como se había hecho previamente con el expediente de rectificación de error Nº NUM003 , siguiendo las instrucciones del Magistrado- Juez Encargado de este Registro civil D. Melchor . Yo le explique a continuación que debía ser este último el que valorase las razones de urgencia expresadas y acordase la tramitación preferente del expediente.

   Seguidamente me dirigí al despacho de S.Sª., acompañado de Dº Ofelia , y tras entrar comencé a exponer al Magistrado- Juez el caso, tras lo cual este inquirió quien solicitaba la incoación preferente, si la citada funcionaria o la Fiscalía y tras escuchar a Dª Ofelia me hizo leerle a esta el artículo 354 párrafo 4º del Reglamento del Registro civil, tras lo cual le dijo a Dº Ofelia que el era el autorizado, de forma motivada y por escrito, para ordenar la tramitación preferente de un expediente sin seguir el orden riguroso de incoación, y que en este caso debían acreditarse las razones de urgencia para tal fin.

   TERCERO.- A continuación el tono de la conversación se hizo más elevado comenzando una discusión hasta que Dª Ofelia decidió abandonar el despacho, tras lo cual el Magistrado- Juez D. salió tras ella y ya en el pasillo ante el resto de los funcionarios del Registro Civil se dirigió al Guardia Civil D. Patricio ordenándole lo siguiente: "Manolo, detenga a esa mujer". (...)»"

7. ) La Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 13 de diciembre de 2011, de conformidad con el informe del Servicio de Inspección (folios 40 a 55 del expediente), dispuso la incoación de Expediente Disciplinario nº NUM000 al Ilmo. Sr. Don Melchor , por su actuación como Magistrado- Juez del Registro Civil Exclusivo de Murcia, por la posible comisión de una falta grave del artículo 418.5 de la LOPJ , en el que nombró Instructora Delegada a doña Blanca , Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 (folio 55 bis).

8. ) Recibida la oportuna comunicación, por la Instructora Delegada se recibió declaración en calidad de testigos a doña Ofelia (folios 85 y 86); don Isidro (folios 87 a 89); doña Magdalena (folios 90 y 91) y don Patricio (folios 92 y 93), así como al Magistrado don Melchor (folios 94 y 95), siguiéndose el expediente por todos sus trámites, hasta emitir la Instructora, el 30 de marzo de 2012, propuesta de resolución (folios 122 a 130).

9. ) Elevado el expediente, la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 17 de abril de 2012, adoptó el siguiente acuerdo (folio 23 del expediente -Actuaciones de la Comisión Disciplinaria-): " « (...) OCHO.- Información Previa nº 1320/11. Expediente Disciplinario nº NUM000 . Imponer al Ilmo. Sr. D. Melchor , por su actuación como Magistrado-Juez del Registro Civil Exclusivo de Murcia, la sanción de multa por importe de 200 euros por la comisión de una falta leve del artículo 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . (...)".

   Vota en contra del acuerdo el Excmo. Sr. D, José Manuel Gómez Benítez al considerar que los hechos son constitutivos de una falta grave del artículo 418.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . (...)»"

   El citado acuerdo contiene el siguiente relato de hechos probados (folios 26 a 28 del expediente -Actuaciones de la Comisión Disciplinaria-): " « UNICO - El día 14 de junio de 2011, D Ofelia , funcionaria de la Administración de Justicia, con destino en la Fiscalía, Sección Civil-Familia y Registro Civil, de Murcia, encontrándose ejerciendo las funciones propias de su cargo, recibió la llamada telefónica de un administrado que había presentado ante el Registro Civil de Murcia una solicitud de rectificación de un error que se había producido en su partida matrimonial, haciéndole saber que los encargados de la tramitación de dicho expediente eran los funcionarios de Registro Civil, no obstante ante la insistencia del administrado sobre la urgencia de la rectificación instada, Dª Ofelia le indicó que fuese directamente al Registro Civil, procediendo ella a ponerse en contacto telefónico con el funcionario de dicho Registro encargado del expediente.

   Al día siguiente, sobre las 12,30 horas, se personó en la oficina de la Fiscalía el promotor del dirigiéndose a D. Ofelia , haciéndole saber que era el que el día anterior había hablado telefónicamente con ella, ante lo cual esta lo acompañó al Registro Civil, y una vez allí, se puso en contacto con el funcionario del mismo, D. Isidro , con el que el día anterior había hablado telefónicamente, haciéndole este saber que el expediente en cuestión, sobre rectificación de error, que había sido presentado en fecha 1 de junio de 2011, aún no había sido incoado, ante lo cual Dª Ofelia le manifestó la necesidad de que tal expediente fuese incoado con preferencia, por razones para ello, tal y como se había llevado a cabo en otro expediente, seguido con el nº 281/201 indicándole D. Isidro , que debía ser el Magistrado-Juez Encargado del Registro Civil quien valorase las razones de la urgencia y acordase la tramitación preferente del expediente.

   Tras ello, D. Isidro , acompañado de Dª Ofelia , se personaron en el despacho del Magistrado, exponiéndole el primero las circunstancias del caso, indicándole la segunda que puesto que el día anterior se había tenido conocimiento en la Fiscalía de la tramitación preferente, por razones de urgencia, de un expediente de rectificación, pensaba que también se podría proceder en el mismo sentido en el que en ese momento les ocupaba. Ante lo cual el Ilmo. Sr. D. Melchor , Magistrado-Juez del Registro Civil, en tono despectivo, le manifestó a D. Isidro que no se enteraba de lo que decía Dª Ofelia , mandándole al primero que le leyese el art. 354.4 del Reglamento del Registro Civil , indicándole después a la funcionaria que en su despacho era él el que tomaba las decisiones.

   En el curso de la conversación la situación se fue tensando, elevándose el tono de la misma, ante lo cual Dª Ofelia decidió abandonar el despacho del Magistrado, levantándose este de su mesa, saliendo del despacho, y dirigiéndose al Guardia Civil, D. Patricio , delante del resto de funcionarios y del público que se encontraba en el Registro Civil en ese momento, le indicó, "Manolo, detenga a esa mujer", procediéndose por dicho Guardia Civil, el cual entendió la orden en el sentido de pararla y no detenerla formalmente, a seguir hasta la puerta a Dª Ofelia , preguntándole por lo que había ocurrido así como si había ofendido o insultado al Magistrado, contestándole esta que no, marchándose del lugar, tras lo cual el Guardia Civil volvió al despacho del Magistrado, indicándole este que había hecho bien en no detenerla.»"

   En su fundamentación jurídica (folios 28 a 32 del expediente -Actuaciones de la Comisión Disciplinaria-), tras valorar la prueba practicada y reproducir la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2010 (rec. 302/2009 ) sobre la falta disciplinaria que aquí nos ocupa, razona lo siguiente (F.D. 3º y 4º): " « (...) Criterio jurisprudencial el indicado que, en su aplicación al caso examinado, determina la perfecta subsunción de la conducta desplegada por el Magistrado D. Melchor , en el supuesto de hecho contemplado en el art. 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , definidor de la falta leve de desatención o desconsideración hacia un inferior en el orden jerárquico, y que en el caso analizado se configura como absolutamente contraria a los principios de cortesía y buenos modales que necesariamente deben presidir todas las relaciones personales y profesionales, y especialmente las que se incardinan en el ámbito de los servicios públicos, como es el de la administración de justicia, y entre los que, en dicho ámbito, desarrollan su actividad profesional, sobre todo cuando la actuación irregular se lleva a cabo, como ahora acontece, por un Magistrado frente a un funcionario, de forma atentatoria a su dignidad personal y profesional.

   CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 420.1.a ), 420.2 y 421.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes antes expresadas, especialmente por el reproche que suscita este comportamiento del Magistrado puesto que, si bien se ha valorado que no alcanza entidad suficiente para ser considerado como grave, lo cierto es que por su entidad se sitúa en el umbral inmediatamente inferior a la falta grave, por lo que se entiende proporcionada la sanción de multa de doscientos euros, en la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal y en la propuesta de la Instructora Delegada.»"

   El citado acuerdo consta notificado al Magistrado objeto de sanción, por correo certificado con acuse de recibo el día 27 de abril de 2012 (folios 35; 43 y 43 vuelto del expediente -Actuaciones de la Comisión Disciplinaria-).

10. ) Interpuesto por don Francisco Martínez- Escribano Gómez como Letrado de don Melchor , mediante escrito con sello de presentación en el Consejo General del Poder Judicial de 25 de mayo de 2012, recurso de alzada contra la anterior resolución (folios 1 a 9 del expediente administrativo -parte correspondiente al recurso de alzada-), al que correspondió el número 139/2012, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 15 de noviembre de 2012, resolvió desestimarlo (folios 51 y 52 a 73 del expediente).

    El acuerdo del Pleno rechaza en su fundamento de derecho segundo la queja del recurrente sobre la denegación reiterada en el expediente sancionador de la prueba documental por aquél solicitada desde su inicio. Tras recordar, con profusa cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que el derecho a la prueba lo es a la "prueba pertinente", y que corresponde al interesado demostrar que el rechazo de la prueba le ha causado indefensión, es decir, justificar hasta qué punto la resolución pudo acaso haber sido otra si la prueba se hubiese admitido, concluye lo siguiente: " « (...) En definitiva, la resolución impugnada se apoya en unas pruebas efectivamente practicadas con todas las garantías, la valoración de ellas resulta correcta, sin que se pueda entender como irrazonable. Ante ello, las pruebas que el recurrente solicitaba (folios 109 y 138 del expediente) y reitera ahora deben ir dirigidas a la desvirtuación de esos hechos, y debe ofrecerse por el proponente las razones que lleven a entender que la práctica de las pruebas propuestas tiene esa finalidad. Pues bien, nada de eso se hace por el recurrente, pues las pruebas referidas lo son de hechos que no se discuten en relación con su conducta merecedora de sanción. Por las razones expuestas, y teniendo en cuenta lo señalado en la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no procede admitir la prueba propuesta por el interesado en el recurso y concluir que fue correcta su inadmisión en el seno del expediente disciplinario»."

    Desestima asimismo en su fundamento de derecho tercero las alegaciones del recurrente sobre la completa omisión en el acuerdo recurrido, siquiera sea para desacreditarlo, de su exhaustivo, concreto, minucioso y detallado informe realizado el 6 de julio de 2011, y sobre la imposibilidad de atribuir una presunción de veracidad a la declaración de la denunciante, Sra. Ofelia en los siguientes términos: " « (...) Como se puede advertir, estas alegaciones tratan de desvirtuar la apreciación y valoración de la prueba que se hace en la resolución sancionadora. Ya se razonó en el fundamento de derecho anterior el relato fáctico que recoge la resolución sancionadora en sus hechos probados se apoya expresamente en la prueba que consta en el expediente, y se destaca en el fundamento de derecho segundo, en el que se expresa la valoración que se hace de las pruebas, valoración que no se puede considerar irrazonable o incorrecta, y en la que se mencionan las propias manifestaciones del recurrente, que a juicio del órgano sancionador, no desvirtúan las conclusiones que resultan del resto de pruebas. En efecto, en los folios 6 a 10 del expediente consta escrito de Doña Ofelia al Fiscal del Tribunal Superior formulando queja por la conducta del recurrente que es objeto de sanción en el acuerdo impugnado; en el folio 85 del mismo expediente consta declaración de ella misma ratificando sus anteriores manifestaciones en el expediente; en los folios 87 a 93 constan declaraciones de testigos, incluido el Guardia Civil al que el recurrente ordenó la detención de Doña Ofelia , de los que se deducen, conforme a una valoración y apreciación de la prueba generalmente aceptable, los hechos que como probados se fijan en la resolución sancionadora, y que como tales se recogen de manera expresa y detallada en ella. La puesta en relación entre esas pruebas y esos hechos probados, permiten advertir, a juicio del Pleno, que la Comisión Disciplinaria no ha incurrido en defecto alguno resultando que contra su criterio el recurrente opone el propio e interesado sin ofrecer al órgano revisor dato alguno que permita inferir el desacierto de la Comisión disciplinaria»."

    Finalmente en su fundamento de derecho cuarto, con cita de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la motivación de los actos administrativos, niega que se haya vulnerado la presunción de inocencia del recurrente, en base a las siguientes razones: " « Cuarto.- Alega el recurrente, en último lugar, que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, y los hechos fijados no han sido objeto de previo contraste, con datos objetivos, y con las contradicciones ya referidas anteriormente. Esta alegación debe correr la misma suerte desestimatoria, pues como se razona en el fundamento de derecho anterior, la resolución sancionadora se apoya en una prueba de cargo suficiente y practicada con respeto de los principio (sic) de audiencia y contradicción, con lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS, Contencioso sección 7ª, del 11 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 3547/2012 ), al haber existido una actividad probatoria como la referida, se ha desvirtuado la presunción de que el recurrente era inocente hasta llevar al órgano administrativo a la convicción de la culpabilidad del sancionado.

    La resolución impugnada razona de una manera extensa y detallada sobre las pruebas practicadas, sobre su valoración e interpretación y sobre la subsunción de los hechos en el supuesto de hecho de la norma sancionadora. (...)»".

Afirma el recurrente en los hechos de su escrito de demanda haber sido sancionado por una falta leve de supuesto abuso de autoridad, que se produce en virtud de la denuncia de una persona ajena al Juzgado, que se persona en su despacho a instar la urgente tramitación de un expediente sobre el que ni tiene conocimientos suficientes para determinar la causa de la urgencia, que supuestamente es de aplicación, ni instrucciones concretas de sus superiores al respecto.

Considera el Sr. Melchor que las declaraciones prestadas en el expediente por el único testigo de los hechos don Isidro y por el Guardia Civil don Patricio acreditan que la conversación producida entre denunciante y denunciado se produjo en un elevado tono de voz por parte de ambos. Afirma por ello que la denunciante falta a la verdad en su declaración, y concluye que, en el peor de los casos, estaríamos ante una discusión entre dos partes, nunca ante el menosprecio hacia inferiores en el orden jerárquico.

Sostiene que la afirmación recogida en el párrafo tercero del punto primero acerca del tono despectivo utilizado por el recurrente no deja de ser una sensación del único testigo de los hechos que choca con su actitud genérica de no recordar nada, y que no puede servir para calificar los hechos como falta leve, puesto que no se desprende de la instrucción practicada que se dirigiera a la recurrente de manera maleducada, descortés, o desconsiderada. Manifiesta que la posible falta de amabilidad en el trato no puede suponer nunca un comportamiento anómalo en relación con los usos sociales y procesales.

Sobre el hecho de la presunta detención insiste el recurrente que la sede del Registro Civil se encontraba cerrada y sin público que presenciase nada, y según las declaraciones del testigo se hizo con firmeza, pero no a gritos, por lo que niega que existiera ningún tipo de escándalo o sensación de vergüenza. Y discrepa de que se tenga como cierta su manifestación al Guardia Civil Sr. Patricio de que había hecho bien no deteniendo a la Sra. Ofelia , cuando él la niega.

Concluye que parece como si se hubiera instalado una presunción de culpabilidad, de tal forma que se niegan todos los hechos relatados por el ahora recurrente, y se admiten todos los que de alguna forma le perjudican o son distintos de los que él relata.

Se queja finalmente de la clarísima diferencia en el trato en relación con su persona puesto que a la denunciante Sra. Ofelia no se le incoaron diligencias por los hechos origen del expediente.

Aduce a continuación que la resolución que desestima el recurso de alzada reproduce prácticamente la resolución de la Comisión, que a su vez traslada la propuesta de resolución de la Jueza instructora, y con invocación del derecho a la presunción de inocencia, concluye que los hechos denunciados reflejan más una pugna verbal que un supuesto trato vejatorio o insultante por su parte, mucho menos circunstancias de humillación o prepotencia. Niega por ello la existencia de la falta disciplinaria y sostiene que ante las contradictorias versiones sobre lo ocurrido, no se puede entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que en todo caso ha de prevalecer.

Aduce también la caducidad del expediente puesto que desde que se inicia (el 30 de junio de 2011) hasta que se le notifica la resolución recaída en el mismo (27 de abril de 2012) habría transcurrido con exceso el plazo de seis meses establecido en el artículo 425.6 de la LOPJ , sin que el mero hecho de devolver el expediente al instructor revista la excepcionalidad contemplada en la norma.

Señala finalmente que en el Pleno del día 15 de noviembre de 2012 que se publica en la web del Consejo del Poder Judicial no figura ningún acuerdo sobre su recurso de alzada, y que tampoco se recoge en el Orden del día.

En la fundamentación jurídica de la demanda reitera en primer lugar la caducidad del expediente sancionador. Insiste con cita del artículo 425.6 de la LOPJ , en que entre la incoación por el Servicio de Inspección de la propuesta de apertura de expediente disciplinario (13 de abril de 2011), y la notificación de la resolución recaída en él (30 de diciembre de 2011), ha transcurrido el plazo de seis meses para la resolución del expediente, por lo que debe procederse al archivo del mismo. Cita en abono de su tesis las sentencias de esta Sala de 24 y 5 de noviembre de 2008 (recursos 115/2005 y 7/2006 ); 26 de marzo de 2008 (rec. 320/2004 ); 27 de marzo de 2006 (rec. 86/2003 ) y 9 de febrero de 2009 , de la que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

Invoca a continuación la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido al no haber sido adoptado por el órgano competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 en relación con el 62.1.b de la Ley de Procedimiento Administrativo . Explica que el acuerdo se dice adoptado en el Pleno de 15 ó 25 de noviembre de 2012 pero sin embargo no figura en el orden del día que acompaña al efecto. Añade que la propuesta de la Comisión sancionadora en ningún momento fue refrendada en el Pleno por lo que, insiste, es nula de pleno derecho al no haber sido adoptada por órgano competente y por lo tanto la situación jurídica debe permanecer en todo caso como estaba antes de la adopción del acuerdo. Cita la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 1999 , que transcribe en los particulares de su interés.

Seguidamente, bajo la rúbrica «Sobre la nulidad por defecto de convocatoria» , insiste en que el acuerdo que desestima su recurso de alzada no está incluido en el orden del día ni en la convocatoria, que ni siquiera se refiere al mismo, por lo que concluye que, o el orden del día no es completo, o los acuerdos adoptados exceden de lo que se contiene en el orden del día.

Reproduce el artículo 128 de la LOPJ ; los artículos 36 ; 37 ; 45 y 157 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial , aprobado por acuerdo de 22 de abril de 1986, y el 26 de la LPA al que remite el último de los preceptos reglamentarios citados, a la vista de los cuales concluye la anulabilidad de todos los acuerdos adoptados por el Consejo, a excepción de los 32 incluidos en el orden del día. Añade que el orden del día se firmó el día anterior a la celebración del Consejo cuando debiera haberlo sido con tres días de antelación, y que se frustraron todas las garantías del recurso de alzada al aceptar el Consejo, sin deliberación, ni estudio previo, una propuesta no incluida en el orden del día y que no tuvo tiempo de ser leída.

Alega, como defecto de forma invalidante del acuerdo, la presencia en el Consejo de los miembros integrantes de la Comisión Disciplinaria. Razona, con transcripción de los artículos 157 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial , y 10 del Reglamento de la potestad sancionadora que si la propuesta presentada no fue conocida ni debatida en el Pleno del Consejo, se impuso la propuesta formulada o suscrita por la comisión sancionadora rompiéndose toda separación entre órgano instructor y órgano resolutivo.

Finalmente, a modo precautorio, invoca la nulidad del acuerdo, tanto si en el momento de su deliberación y votación hubieran asistido los miembros de la Comisión Disciplinaria, como si el Pleno no estuvo constituido por 14 miembros distintos de aquéllos, circunstancias que manifiesta desconocer.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso.

Señala la pendencia ante la Sala del recurso 536/12, en el que el mismo recurrente impugnaba otra sanción de la Comisión Disciplinaria.

Respecto de la justificación de la decisión adoptada señala, en primer lugar, la válida constitución de la Comisión Disciplinaria, pues otra cosa no se alega ni prueba de contrario.

Y en segundo lugar manifiesta la ingente cantidad de hechos reseñados en el expediente disciplinario de los que se evidencia sin lugar a error la reprochable conducta del recurrente en su trato no solo con la funcionaria denunciante, sino con el personal destinado en el Registro Civil del que era encargado, conducta que queda calificada como vejatoria y humillante por parte del mismo hacia dicho personal, actuación que a mayor abundamiento condujo en algunos casos a trastornos psicológicos de aquellos funcionarios.

Añade que en este caso el demandante fue sancionado con una mera multa de 200 €, cuando existe un voto particular discrepante del criterio mayoritario que estimaba que los hechos eran constitutivos de una falta grave del artículo 418.5 LOPJ .

En relación con la caducidad del expediente niega que se sobrepasara el plazo de seis meses establecido para su conclusión. Indica que la fecha citada por el actor viene referida a las actuaciones previas y que el expediente disciplinario se incoó el 13 de diciembre de 2011, por lo que el 24 de abril de 2012, aun no había transcurrido dicho plazo, que ni siquiera había transcurrido en la fecha de interposición del recurso de alzada por parte del demandante, el 25 de mayo de 2012.

Por tratarse de una cuestión de carácter público procesal que puede ser examinada de oficio por la Sala debemos plantearnos un primer lugar la cuestión de si, tras la reforma de la LOPJ operada por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, el Pleno de esta Sala Tercera es competente para conocer, en virtud de lo dispuesto en el artículo 197 de dicha Ley, también de los acuerdos adoptados por el Pleno y la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.

Ciertamente, tras dicha reforma su artículo 638.2 establece, después de afirmar que "los acuerdos del Pleno y de la Comisión Permanente podrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo", que "el conocimiento de estos asuntos corresponderá a una sección integrada por el Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que la presidirá, y por los demás Presidentes de sección de dicha Sala".

Basta un criterio de interpretación gramatical del precepto para comprender que su efecto mas indudable es excluir al resto de las secciones que integran la Sala Tercera del Tribunal Supremo del conocimiento de los recursos interpuestos contra acuerdos del Pleno y de la Comisión Permanente y del Consejo General del Poder Judicial para atribuírselos a una sección específicamente determinada, compuesta por los magistrados que en él se indican.

Sin embargo de la redacción del precepto no resulta con la misma claridad que su finalidad sea crear un órgano jurisdiccional diferente a la Sala para conocer este tipo de recursos, que haría inaplicable en tales casos la posibilidad, prevista en el artículo 197 LOPJ , de avocar al Pleno de la Sala su conocimiento cuando el Presidente o la mayoría de los magistrados que la componen lo estimaren necesario para la Administración de Justicia.

En apoyo de esta tesis cabria sostener que no tendría sentido un precepto como el antes trascrito si su finalidad fuera solamente prefigurar una de las secciones en que necesariamente la Sala Tercera del Tribunal Supremo debe dividirse, según preceptúa el artículo 15.1.de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción . Que la Sección que describe el artículo 638.2 párrafo segundo LOPJ tiene una naturaleza distinta de las restantes secciones de esta Sala y que la actual coincidencia entre sus componentes con los magistrados que actualmente componen la Sección Primera es una coincidencia episódica pues no existe precepto alguno que determine con qué magistrados debe componerse esa Sección ni sus competencias, que se atribuyen, como a las demás secciones, según las normas de reparto aprobadas cada año por la Sala de Gobierno del Tribunal. En definitiva, que el artículo 638.2 LOPJ crea una verdadera sección orgánica, un órgano jurisdiccional distinto de la Sala, de la misma naturaleza que la Sección a que se refiere el artículo 61.3 "in fine" LOPJ y que, en consecuencia, los asuntos cuyo conocimiento le atribuye la Ley solo pueden ser conocidos por ella.

Sin embargo a estos argumentos pueden oponerse otros de mayor consistencia. La decisión ha de derivar efectivamente de la naturaleza que debe atribuirse a la nueva sección creada en el artículo 638.2 LOPJ .

Los antecedentes legislativos no aportan mucha luz al respecto. El precepto no figuraba en el anteproyecto elaborado por el Gobierno y apareció, sin que conozcamos la razón de ello, en el proyecto remitido a las Cortes. En el proceso de elaboración se presentó una enmienda al mismo en cuya defensa el diputado interviniente dio por supuesto que significaba un fuero procesal para el enjuiciamiento de los actos del CGPJ "que desplazaba el conocimiento de la impugnación de la sección ordinaria o del pleno a una sala judicial especial", pero en la contestación a las enmiendas presentadas no se hizo especial referencia a ésta y tampoco la Exposición de Motivos de la Ley contiene ninguna alusión a ella, de modo que no cabe atribuir a la opinión manifestada en esa enmienda la voluntad del legislador sino solo la interpretación que del precepto hacía dicho parlamentario.

Un criterio de interpretación sistemática permite sostener que la Sección creada en el artículo 638 LOPJ dentro de la Sala Tercera no excluye la posibilidad de que los asuntos cuyo conocimiento se le atribuye puedan ser conocidos por todos los magistrados de la Sala si se dan las circunstancias que para ello prevé el artículo 197 de dicha Ley .

El artículo 638 figura en un Título de la LOPJ , el VI, referido al régimen de los actos del Consejo General del Poder Judicial y si su finalidad huera sido crear un órgano jurisdiccional especial para conocer de esos recursos lo lógico habría sido incluirlo dentro de su Título IV que se refiere a la composición y atribuciones de los órganos jurisdiccionales y precisamente en su Capitulo I que regula la composición y atribuciones de las distintas Salas del Tribunal Supremo.

En dicho Capitulo, el artículo 54 prevé la posibilidad de que cada una de las Salas del Tribunal Supremo se articulen en distintas secciones pero no se atribuyen competencias específicas a cada una de esas secciones.

Y cuando se ha querido constituir una sección de composición y atribuciones singulares en la Sala se ha hecho precisamente en este Capítulo, como ocurre con la sección prevista en el artículo 61.3 LOPJ , de la misma manera que aunque el artículo 55 LOPJ dice que el Tribunal Supremo se integra por cinco Salas, el propio artículo 61.1. regula la composición y atribuciones de una Sala especial.

Por el contrario tratándose de la Sala Tercera del Tribunal Supremo con la única excepción señalada la competencia se atribuye a la Sala y en particular el artículo 58, apartado Primero establece que dicha Sala conocerá en primera instancia de los recursos contencioso administrativos contra actos y disposiciones, entre otros, del Consejo General del Poder Judicial.

Si consideramos que el artículo 638.2 LOPJ crea una sección propia, con competencias específicas, esto es una sección orgánica, el precepto no solo entraría en contradicción con el citado artículo 58, sino que él mismo será contradictorio, puesto que el primer párrafo de su apartado 2 comienza sentando la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo para conocer de los recursos interpuestos contra los acuerdos del Pleno y de la Comisión Permanente del CGPJ que pongan fin a la vía administrativa, mientras que en el segundo se añade que "el conocimiento de esos asuntos corresponderá a una sección integrada por el Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo que la presidirá, y por los demás Presidentes de sección de dicha Sala". La superación de esa aparente contradicción solo se produce si el sentido del artículo 638.2 es configurar una sección más dentro de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con una composición personal específicamente determinada pero de la misma naturaleza que las demás secciones que integran la Sala, por lo que nada impediría que el conocimiento de los asuntos cuyo conocimiento en principio se le asignan fuera asumido por todos los magistrados de la Sala si, como ha sucedido en el presente caso, el Presidente de la Sala lo ha considerado necesario.

Esta es, por otra parte, el criterio de interpretación que resulta mas conforme a la Constitución.

El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que proclama el artículo 24 CE , supone según repetida doctrina del Tribunal Constitucional " que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional " ( SSTC 210/2009, de 26 de noviembre y 220/2009, de 21 de noviembre , entre otras).

El contenido de dicho precepto excluye la posibilidad de configurar la composición personal de un órgano judicial de modo ajeno a criterios objetivos y predeterminados legalmente.

La consideración de la Sección prevista en el artículo 638.2 LOPJ como una verdadera sección orgánica chocaría con la necesidad de que su composición respondiera a criterios objetivos toda vez que los presidentes de cada una de esas secciones no se nombran con arreglo a esos criterios, pues no cumple esa exigencia la previsión contenida en el artículo 15.1 LJ de que el presidente de la sección, cuando no la presida el Presidente de la Sala, sea el magistrado mas antiguo de los que la integren, ya que respondiendo la composición de cada sección a un decisión de la Sala de Gobierno, a propuesta del Presidente de la Sala, y no siendo inmutable la adscripción de los magistrados a cada una de las secciones, cabe que las secciones se alteren o modifiquen sin otro criterio que las valoraciones que en cada caso realice el Presidente y comparta la Sala de Gobierno sobre la mas adecuada organización de la Sala.

Estas reflexiones no tienen mayor relevancia si consideramos las secciones como secciones funcionales porque, como declaran las sentencias del Tribunal Constitucional 221/2202, de 25 de noviembre y 205/1994, de 11 de julio , "la predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida a un órgano jurisdiccional y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal (dotadas ex lege de la misma competencia material) en relación con las cuales basta con que existan y se apliquen las normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad" . Por ello la atribución a la Sala -ex artículo 197 LOPJ - de un asunto que según las normas de reparto corresponderían a una sección no lesionaría el derecho al juez predeterminado por la ley, puesto que esas normas tienen carácter interno para conseguir el mejor funcionamiento del Tribunal pero no pueden prevalecer frente al mandato legal que atribuye el conocimiento de determinados asuntos a la Sala y no a alguna de sus Secciones.

Pero si consideramos a la sección como un verdadero órgano jurisdiccional con composición especifica y competencias distintas de las de la Sala la garantía consagrada en el artículo 24.2 CE hubiera exigido que no solo la competencia del órgano se hubiera definido legalmente sino que también su composición respondiera a criterios objetivos como ocurre con la Sección creada en el artículo 61.1.3 LOPJ .

Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, siendo varios los motivos de impugnación aducidos por el recurrente en el actual recurso, consideramos conveniente por razones de sistemática y claridad expositiva, alterar en la resolución de los mismos, el orden seguido por aquél tanto en su exposición, como en la petición deducida en el suplico.

Comenzaremos por la cuestión relativa a la caducidad del expediente sancionador pues su eventual apreciación haría innecesario el examen de los restantes motivos. En caso de que aquélla resulte desestimada, continuaremos por el examen de los defectos de forma atribuidos por el recurrente al acuerdo impugnado. Y finalmente abordaremos la cuestión de fondo relativa a si el acuerdo impugnado ha vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

Hemos de rechazar la caducidad del expediente sancionador pretendida por el recurrente.

Señala el artículo 425.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que: «La duración del procedimiento sancionador no excederá de seis meses» . A lo que añade: «Cuando, por razones excepcionales, se prolongase por mayor plazo, el instructor delegado deberá dar cuenta cada diez días del estado de su tramitación y de las circunstancias que impiden su conclusión».

La Sentencia del Pleno de esta Sala, de 27 de febrero de 2006 (RCA 84/2004 ), superando anterior criterio jurisprudencial, declara que «el plazo para resolver los expedientes disciplinarios lo fija la Ley Orgánica en seis meses -lo que ciertamente contrasta con el plazo de doce meses adoptado para los expedientes relativos a los Secretarios Judiciales y funcionarios al servicio de la Administración de Justicia-; pero, una vez anotadas esas diferencias de regulación, ninguna razón permite sostener que no deba operar respecto de los jueces y magistrados esa garantía del procedimiento, la caducidad, que impide que el expediente sancionador pueda estar indefinidamente pendiente de resolución».

La anterior doctrina ha sido reiterada en posteriores sentencias de esta misma Sala de 21 de marzo de 2006 (RCA 83/2003 ); 26 de marzo de 2008 (RCA 320/2004 ); 9 de febrero de 2009 (RCA 321/2005 ); 27 de octubre de 2012 (RCA 581/2010 ); 10 de abril de 2012 (RCA 519/2011 ) y 3 de diciembre de 2012 (RCA 314/2012 ), entre otras muchas.

Tales resoluciones vienen señalando asimismo que el plazo de seis meses que establece el precepto abarca desde la incoación hasta la resolución del procedimiento disciplinario, por aplicación supletoria de las previsiones contenidas en los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992 acerca de la caducidad en los procedimientos sancionadores.

Del relato de antecedentes efectuado con anterioridad resulta que el expediente disciplinario nº 56/2011 se incoó por acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial de 13 de diciembre de 2011 y el acuerdo sancionador dictado por ese mismo órgano fue notificado al Sr. Melchor por correo certificado con acuse de recibo el día 27 de abril de 2012. En consecuencia, en contra de lo argumentado por el recurrente, la duración del procedimiento sancionador no excedió del plazo de seis meses legalmente establecido en el artículo 425.6 de la LOPJ , precepto que se refiere expresamente al procedimiento sancionador, que sólo comienza con el acuerdo de la incoación del expediente disciplinario.

Por esta razón no podemos tomar en consideración la fecha de inicio del expediente invocada por el recurrente en los hechos de su demanda (30 de junio de 2011) pues corresponde en realidad a la de la incoación por parte del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, como consecuencia de la queja presentada por doña Ofelia , remitida por la Fiscalía, del expediente gubernativo número NUM001 , que precedió al expediente de Información Previa número 1320/2011 incoado por el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial y al propio expediente disciplinario número NUM000 .

Y resulta evidente el error cometido por el recurrente al señalar en el fundamento de derecho 8º de la demanda las fechas de incoación (13 de abril de 2011) y notificación de la resolución recaída en el expediente disciplinario (30 de diciembre de 2011), fechas coincidentes con las invocadas en la demanda deducida en el recurso contencioso- administrativo número 536/2012, seguido también a su instancia ante esta Sala, resuelto por la sentencia de su Sección Séptima de 22 de julio de 2013 .

Rechazada la caducidad del expediente debemos abordar a continuación los defectos de forma invocados por el recurrente.

Por lo que respecta a los que atribuye al Orden del día y al acuerdo adoptado por el Pleno sobre el recurso de alzada, la prueba practicada en el presente recurso consistente en las certificaciones expedidas por el Secretario General del Consejo General del Poder Judicial sobre uno y otro evidencia la falta de razón que le asiste en este punto.

En la certificación del Orden del día, en el apartado III.5º del Capítulo III, rubricado «Expedientes de Recursos» figura la propuesta de resolución del recurso de alzada interpuesto por don Melchor en los siguientes términos:" « (...) III- 5º.- Propuesta de resolución que formula la Vocal Dª. Almudena Lastra de Inés, Ponente, de desestimar el recurso de alzada núm. 139/12, interpuesto por D. Francisco Martínez- Escribano Gómez, en representación de D. Melchor , Magistrado Juez encargado del Registro Civil Único de Murcia, contra el Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder judicial de 17 de abril de 2012, expediente disciplinario nº NUM000 , por el que se le impone sanción de advertencia (sic) por la comisión de una falta leve prevista en el art. 419.2 de la LOPJ »."

Y en la certificación de los acuerdos adoptados en la reunión plenaria celebrada el día 15 de noviembre de 2012, bajo el número ochenta y uno de los acuerdos adoptados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, se dispone: " « (...) Ochenta y uno.- Desestimar el recurso de alzada núm. 139/12, interpuesto por D. Francisco Martínez- Escribano Gómez, en representación de D. Melchor , Magistrado Juez encargado del Registro Civil Único de Murcia, contra el Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder judicial de 17 de abril de 2012, expediente disciplinario nº NUM000 , por el que se le impone sanción de advertencia (sic) por la comisión de una falta leve prevista en el art. 419.2 de la LOPJ .

El presente acuerdo ha sido adoptado con el asentimiento de los miembros del Pleno»."

Afirma el recurrente en su escrito de conclusiones que la referida prueba no indica o aclara si coincide con los datos publicados en la web pero de su respectiva comparación se desprende que el orden del día aportado por el Sr. Melchor junto con su escrito de demanda (documento número uno) está simplemente incompleto pues sólo contiene el capítulo I titulado Asuntos Generales, cuando la certificación contiene tres capítulos y una primera adición, resultando indudable por lo demás el valor probatorio pleno de la certificación del Consejo General del Poder Judicial frente a los datos de carácter simplemente informativo que puedan obtenerse de la página web de dicho órgano. Por lo que respecta a los acuerdos adoptados por el Pleno, en especial el número ochenta y uno, sí resultan coincidentes, si bien la omisión de los datos identificativos en el documento número dos aportado por el recurrente, junto al error en la expresión de la sanción impuesta por la Comisión Disciplinaria (se dice advertencia, cuando en realidad es de multa por importe de 200 euros) pudo dificultar a aquél la identificación del concreto acuerdo que le afectaba, pero sin trascendencia alguna a los efectos que pretende.

Resta añadir sobre el particular que ninguno de los documentos de que esta Sala dispone para la resolución del recurso acreditan la afirmación del recurrente acerca de que el orden del día lleve fecha del día anterior a la reunión plenaria, cuestión que resulta además completamente irrelevante por lo que pasamos a explicar. En primer lugar porque el artículo 36 del Reglamento 1/1986 de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial invocado por el recurrente en su demanda no se refiere en modo alguno a la fecha de elaboración del orden del día, sino a la comunicación de la convocatoria a los Consejeros, que ha de hacerse al menos con tres días de antelación a la fecha de la reunión plenaria, sin que exista elemento alguno que permita concluir que así no se hiciera. Y en segundo lugar, porque como dice el propio recurrente en su demanda, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial puede conocer de asuntos que no estén incluidos en el orden día si encontrándose presentes todos los miembros del Consejo, así se decide por unanimidad ( artículo 45 del Reglamento 1/1986 ).

Alega también la parte recurrente que la intervención de los vocales integrantes de la Comisión Disciplinaria en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la propia Comisión que le había sancionado con la multa recurrida ante el Pleno del Consejo infringe, por un lado, la obligación de separación entre el órgano instructor y el resolutorio de un expediente disciplinario y, de otro, el deber de abstención en el Pleno de los Vocales integrantes de la Comisión Disciplinaria que hubieran debido abstenerse de intervenir en aquél.

Tampoco estos motivos de impugnación pueden prosperar. En cuanto a esa separación entre las funciones instructoras y decisorias porque como se afirma en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Sección 7ª de esta Sala de 22 de julio de 2013 (RCA nº 536/2012 ) antes citada « (...) No son aplicables en este caso los criterios sobre la separación entre las funciones de instrucción y resolución en el procedimiento disciplinario a los que se refiere la demanda porque la Comisión Disciplinaria no es el órgano instructor sino el que resuelve. La instrucción correspondió a la Magistrada designada al efecto (...). Ella fue la que formuló el pliego de cargos, practicó las pruebas y elevó la propuesta de resolución. Sobre ésta deliberó la Comisión Disciplinaria y resolvió acogerla por estar conforme con su fundamentación. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial no es en este caso, por tanto, el órgano que resuelve el procedimiento disciplinario, sino el que, mediante el recurso de alzada, examina la legalidad del acuerdo de la Comisión Disciplinaria. Por lo demás, esta Sala ya ha dicho que no hay un deber de abstención que afecte a los miembros de la Comisión Disciplinaria y que les impida participar en el Pleno que conozca de recursos de alzada contra sus acuerdos [ sentencias de 10 de febrero de 2005 (recurso 175/2003 ), 11 de noviembre de 2003 (recurso 542/2001 ), 24 de febrero de 2003 (recurso 1288/2000 )]» .

Por lo que se refiere a la indebida composición del Pleno del Consejo General del Poder Judicial al haber intervenido en él los Vocales de la Comisión Disciplinaria que habían adoptado el acuerdo objeto de revisión por el Pleno, las objeciones opuestas por la parte actora deber ser también rechazadas.

El artículo 122 LOPJ vigente en el momento en que se adoptó el acuerdo impugnado (lo mismo que el 595 de dicha ley tras la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio) califica a las distintas comisiones del Consejo General del Poder Judicial como órganos de éste, esto es como centros de imputación de actos con eficacia jurídica y el artículo 127 de dicha ley atribuye al Pleno del Consejo la competencia para resolver los recursos de alzada interpuestos, entre otros, contra los acuerdos de la Comisión Disciplinaria, pero estas disposiciones no significan que nos encontremos en la situación prevista en el artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que al regular el recurso de alzada parte del supuesto, tal como resulta del artículo 6 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de la existencia de dos órganos administrativos ordenados en una relación de jerarquía cuyos titulares son personas físicas distintas. Por el contrario de la lectura del artículo 122.2º del Texto Constitucional resulta como una de las funciones esenciales del Consejo General del Poder Judicial el ejercicio de la potestad disciplinaria, por tanto la competencia en la materia corresponde al órgano como tal y éste está compuesto por la totalidad de sus miembros, es decir los veinte vocales y su Presidente, sin que ninguno de ellos pueda ser excluido imperativamente de su ejercicio salvo por los medios al efecto establecidos cual sería el en su caso la recusación. Pretender que la literalidad de los artículos 122 y 133 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su redacción anterior a la reforma de 29 de junio de 2013, puede llevar a una conclusión contraria que implique la exclusión del Pleno de un grupo de vocales a la hora de ejercer las potestades disciplinarias que aquel corresponden por imperativo constitucional llevaría a tener que cuestionar la constitucionalidad de los citados preceptos orgánicos.

En efecto, como antes se dijo, la relación entre la Comisión Disciplinaria y el Pleno no es una relación de subordinación jerárquica sino que responde única y exclusivamente a razones funcionales de organización y distribución del trabajo en el orden interno del Órgano Constitucional que es el Consejo General del Poder Judicial, único titular de las competencias para el ejercicio de las funciones que Constitucionalmente le vienen atribuidos y que, por tanto, deben ser ejercidas por el conjunto de sus componentes, ya que todos ellos sin exclusión alguna configuran el órgano constitucional, sin que a ello sea óbice ni la organización funcional interna ni el hecho de que reglamentariamente el Pleno quede validamente constituido con la presencia de catorce de sus miembros.

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que no estamos, pese a que asi se denomine en la norma, ante un recurso de alzada en sentido propio y por otra parte una interpretación contraria a lo que aquí se sostiene llevaría a graves disfunciones derivadas de la imposibilidad de participar en las decisiones del órgano en cuestiones esenciales de un buen número de sus miembros e incluso en no pocas ocasiones a su Presidente.

Todo lo expuesto permite concluir que desde la perspectiva formal ahora examinada se mantuvieron incólumes todas las garantías del recurso de alzada.

Procede abordar finalmente según el orden antes enunciado si la valoración de la prueba efectuada por el acuerdo impugnado ha vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, cuestión que merece una respuesta negativa por lo siguiente.

El derecho a la presunción de inocencia, según señala repetida doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es ejemplo la sentencia 212/1.990, de 20 de diciembre , rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador, garantizando el derecho a no sufrir sanciones que no tengan fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.

En el presente caso, ha existido una actividad probatoria suficiente, constituida por las declaraciones esencialmente coincidentes de la Sra. Ofelia (folios 6 a 10 y 85 y 86 del expediente), del Sr. Isidro , funcionario del Registro Civil y único testigo presencial de la totalidad del incidente (folios 39 y 87 a 89 del expediente), de la Sra. Magdalena , funcionaria del Registro Civil (folios 36 y 90 y 91 del expediente) y del Sr. Patricio , Guardia Civil destinado en el Registro Civil (folios 92 y 93 del expediente) que acreditan que ante la mediación de la denunciante, por su condición de funcionaria de la Fiscalía adscrita a la sección civil familia y Registro Civil, en el expediente de rectificación de error nº NUM002 -lo que, como señala el acuerdo recurrido, no deja de ser una actuación ordinaria en el normal desarrollo de las relaciones en las que se desenvuelve el trabajo en un órgano judicial-, se produjo una respuesta completamente inadecuada e injustificada por parte del Magistrado hoy recurrente porque en la orden dirigida al funcionario del Registro Civil para que leyera en alta voz a la denunciante el artículo 354.4 del Reglamento del Registro Civil no puede apreciarse otra finalidad que la de evidenciar su falta de conocimientos jurídicos, como por otra parte reconoce en la demanda.

Manifestarle que él era el único competente para adoptar la decisión resultaba además innecesario en la medida en que es indiscutible que, con independencia de la petición efectuada, su eventual procedencia conforme a las normas aplicables era competencia exclusiva del órgano competente, en este caso del Encargado del Registro Civil.

Y finalmente la orden de detención dirigida al Guardia Civil, aunque lo fuera en el sentido puramente gramatical y no jurídico del término, resulta algo claramente desproporcionado.

La jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 3 de julio de 2013 (RCA 428/2012) -F.D. 8 º-, en la que se cita a su vez la de 25 de junio de 2010 (RCA 302/2009 ) -F.D. 13º-] tiene declarado en relación con las faltas grave y leve tipificadas en los artículos 418.5 y 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , « (...) que la desconsideración a que se refieren tales preceptos no exige un animus ofensivo, de forma que basta con la voluntariedad con la que se realiza la conducta, pues la infracción que nos ocupa se sitúa en un ámbito ajeno a las ofensas al honor y se ubica en el terreno de la urbanidad, la cortesía y los buenos modales; es decir, se trata de una conducta irregular que es contraria a la cortesía exigible en la actuación judicial (por todas, las sentencias de 24 de abril de 1998 , de 26 de noviembre de 2002 , 24 de diciembre de 2002 , 21 de noviembre de 2003 y 9 de diciembre de 2005 )».

Se adiciona que lo relevante « no es ya que se trate de conductas o expresiones desafortunadas o inoportunas, sino que suponen una reiterada falta de consideración hacia al personal auxiliar de la Administración de Justicia» , razones por la que cabe concluir que los hechos por los que fue sancionado el Sr. Melchor encajan en las exigencias de la falta tipificada en el artículo 419.2 de la LOPJ , siendo completamente irrelevante a tal efecto que la oficina del Registro Civil se encontrara abierta o cerrada al público .

No supone obstáculo a la conclusión expuesta el hecho de que en un determinado momento de la conversación fueran ambos, denunciante y denunciado, los que elevaran el respectivo tono de voz, pues la conducta desplegada por el Magistrado hoy recurrente resulta igualmente reprochable en la medida en que ante una actitud posiblemente inadecuada de la denunciante no fue capaz de mantener la frialdad y objetividad exigible al titular de un Juzgado y acabó perdiendo el control de sus emociones respondiendo finalmente de una manera completamente fuera de lugar en detrimento de la denunciante. Como ya afirmara la sentencia de 22 de julio de 2013, dictada en el recurso 536/2012 , F.D. 6º, en relación con el actual recurrente: « (...) El carácter personal, el temperamento o la forma de expresarse o conducirse un miembro de la Carrera Judicial han de acomodarse al exquisito respeto que debe manifestar por todos los que trabajan en la oficina judicial o acuden a ella.

No podemos compartir los argumentos del recurrente relativos a que el acuerdo impugnado sólo tiene en consideración aquellos hechos que le perjudican o son distintos de los por él relatados, primero en su informe, y después en su declaración, pues la sola lectura del acuerdo de la Comisión Disciplinaria de 17 de abril de 2012 evidencia lo contrario.

El relato de hechos probados comprende hechos alegados por el actual recurrente en el informe obrante a los folios 14 a 17 del expediente, como el relativo a que la denunciante pretendía la tramitación urgente del expediente que motivó su visita al Registro Civil en comparación con lo efectuado en otro registrado bajo número NUM003 , o el tono tenso y elevado de la conversación.

Se queja finalmente el Sr. Melchor del distinto trato dispensado a la denunciante cuando sin embargo no consta que aquél la denunciara, y de que la resolución que desestima el recurso de alzada reproduce prácticamente la resolución de la Comisión Disciplinaria, que a su vez traslada la propuesta de resolución de la Instructora del expediente. No apreciamos irregularidad ni nada anómalo en tal proceder. Además el acuerdo adoptado por el Pleno aunque confirma el dictado en su día por la Comisión Disciplinaria, cuyo contenido reproduce íntegramente, junto con el del recurso de alzada formulado por el recurrente, responde a los concretos motivos de impugnación planteados por el Sr. Melchor , por lo que ningún vicio apreciamos en el mismo.

Procede, en atención a todo lo expuesto, desestimar el recurso contencioso- administrativo, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.1 de la LJCA . A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Creo que dicho Fundamento opera al margen de la legalidad aplicable al caso, en el que estimo no lo es el art. 638.2 LOPJ , precepto inexistente en la LOPJ en su redacción precedente a la reforma operada por la LO 4/2013, de 28 de junio. Es esa redacción de la LOPJ precedente a la reforma la que considero que es de aplicación, con arreglo al principio "perpetuatio jurisdiccionis" , habida cuenta de que el recurso contencioso-administrativo sobre el que nuestra sentencia se pronunció se interpuso el 9 de enero de 2013, y que la LO 4/2013, de 28 de Junio, de modificación de la LOPJ, por la que se introdujo un nuevo Libro VIII, en el que se integra el art. 638.2 sobre el que se discurre en la sentencia, no sólo es posterior al recurso correspondiente, sino que su entrada en vigor, según lo dispuesto en la Disposición Final tercera 2 de la Ley, ha tenido lugar en este año 2014, cuando ya el recurso estaba concluso y pendiente solo de deliberación y fallo.

Al no incluir la Ley Orgánica 4/2013 ninguna disposición transitoria relativa a los recursos pendientes, resulta claro, a mi juicio, que la nueva norma solo debe aplicarse a los recursos contencioso-administrativos contra actos del Consejo General del Poder Judicial posteriores a su entrada en vigor, no respecto de los pendientes.

Sobre esa base me resulta incuestionable, ex art. 197 LOPJ , la facultad del Presidente de la Sala para llamar, para formar Sala, a todos los magistrados que la componen, como ha hecho, sin que dicha facultad, y por tanto la composición de la Sala con todos sus magistrados, suscite cuestión alguna en su relación con ningún precepto de los rectores del actual proceso.

Por tanto, para mi no existe duda alguna, desde la clave del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, de que lo sea la Sala en la composición de todos sus magistrados, y a partir de tal seguridad comparto ya toda la fundamentación jurídica conducente al fallo final, que, como ya indiqué al principio, comparto en plenitud, salvo la del Fundamento Quinto.

En todo caso, aunque considere que en el caso actual está fuera de lugar la argumentación del Fundamento de Derecho Quinto, en él se contiene una argumentación que, si bien intrascendente para este caso, refleja una doctrina proclamada por la Sala con una evidente intención de virtualidad jurisprudencial hacia el futuro; y es en razón de esa proclamada virtualidad, por lo que considero preciso manifestar mi discrepancia de la argumentación en que se sustenta.

Es claro que lo que supone esa proclamación del Fundamento Quinto de nuestra Sentencia es que lo dispuesto en el art. 638.2 de la LOPJ en su redacción actualmente vigente no impide que el conocimiento de los recursos a que el precepto se refiere puede no llevarse a efecto por la Sección que en el mismo se regula ("una sección integrada por el Presidente de la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que la presidirá, y por los demás Presidente de sección de dicha Sala") , sino por una Sala compuesta por todos los magistrados de la Sala de lo contencioso-administrativo, cuando, en aplicación de lo dispuesto en el art. 197 LOPJ , así lo acuerden el Presidente de dicha Sala o la mayoría de sus magistrados.

Dicho en otros términos, el art. 197 LOPJ , (regla general), según la tesis de la sentencia prima sobre lo dispuesto en el Art. 638.2 LOPJ (regla especial), y puede hacer inaplicable el último precepto en un caso concreto, si así lo acuerdan el Presidente de la Sala o la mayoría de sus magistrados.

Una tal interpretación de nuestras normas orgánicas no me resulta compartible.

Para mí el sentido del art. 638.2 LOPJ es de una claridad incuestionable, y, sea cual sea su encuadramiento sistemático, no me ofrece duda que la Ley Orgánica ha optado por configurar directamente una sección dentro de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, o si se quiere, por establecer un fuero especial dentro de la Sala para los recursos contra actos del Consejo General del Poder Judicial.

El sentido y la virtualidad normativa del precepto me resultan idénticos a los de la Sección regulada en el art. 61.3 LOPJ para otro determinado tipo de asuntos, aunque los respectivos encuadramientos sistemáticos de uno y otro precepto sean diferentes. Tan orgánica me parece la una como la otra Sección, pues la naturaleza orgánica de la Sección (terminología que, por cierto la LOPJ no utiliza) no depende, a mi juicio, del encuadramiento sistemático de cada precepto, sino del hecho de que sea la ley la que directamente regule la composición y la atribución competencial de la Sección; lo que es diferente de que dicha composición la determine, ex arts. 54 y 198 LOPJ el Presidente de la Sala según los criterios aprobados anualmente por la Sala de Gobierno, estableciendo además de la composición personal el reparto de asuntos entre las Secciones, que es el caso de los que en la Sentencia se califican como Secciones funcionales.

En la que nos ocupa, como he dicho ya, es la Ley directamente la que regula la composición de la Sección y la que fija su atribución competencial que, por tanto, no puede identificarse con un simple criterio de reparto.

Considero que el art. 197 LOPJ debe interpretarse en inmediata conexión con el art. 198, y que está en la base del primero que el asunto a conocer por el órgano jurisdiccional integrado ad hoc por el llamamiento de todos los magistrados de la Sala no venga atribuido por la Ley directamente a una Sección determinada, sino que su atribución competencial sea solo el resultado de un reparto entre las Secciones establecido por la Sala de Gobierno.

El razonamiento del Fundamento Quinto no me parece consistente.

Se afirma que «un criterio de interpretación sistemática permite sostener que la Sección creada por el art. 638 LOPJ dentro de la Sala Tercera no excluye la posibilidad de que los asuntos cuyo conocimiento se le atribuye pueden ser conocidos por todos los magistrados de la Sala si se dan las circunstancias que para ello prevé el art. 197 de dicha Ley » ; pero no me resulta convincente la explicación acerca de la interpretación sistemática contenida en los párrafos siguientes.

Si no he entendido mal, el dato de sistemática de la Ley en que se marca el acento es el de que el art. 638 figura en el Titulo VI, (preciso, pues el texto de la Sentencia no lo hace, Título VI del Libro VIII); pero que si figurase en el Título IV (vuelvo a precisar, pues tampoco el texto de la sentencia lo hace, que el título IV al que alude el texto de la Sentencia, es el Titulo IV del Libro I) y en su capítulo I, sí podría entenderse que en el referido artículo se regule una Sección orgánica.

Con este modo de razonar el sentido normativo del precepto se hace depender, no del sentido propio de sus palabras "...atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas" ( art. 3.1 C.C .), sino de la ordenación sistemática.

No niego que el criterio de ordenación sistemática pueda ser un elemento valioso de interpretación; pero no creo que pueda valer por sí solo para alterar el sentido normativo de preceptos claros, como es el del art. 638.2 LOPJ .

Podrá, en su caso, cuestionarse la ubicación sistemática del precepto, pero no magnificarse tal elemento para recortar el sentido inequívoco del precepto.

El espíritu y finalidad del precepto se manifiesta de modo claro en él, y no son, a mi juicio, otros que los de sustraer de la facultad establecida en favor de la Sala de Gobierno y del Presidente de la Sala, ex art. 54 y 198 LOPJ , respecto de la composición de las Secciones y reparto de asuntos atribuidos a la competencia de la Sala, los concretos recursos contra los actos del Consejo General del Poder Judicial que en el precepto se indican.

Puede decirse que lo que hace el art. 638.2 LOPJ , es establecer dentro de la Sala un fuero especial respecto del CGPJ en relación con una Sección que al efecto la propia Ley establece. No creo que lo que directamente la ley sustrae a las facultades del Presidente de la Sala y Sala de Gobierno pueda soslayarse mediante la extensión a tales asuntos de una facultad, como la contenida en el art. 197 LOPJ , cuya base de sustentación consiste precisamente en esas facultades, que la Ley ha negado respecto de los asuntos a que se refiere el art. 638 LOPJ .

Podrá, lege ferenda , cuestionarse la justificación del que acabo de calificar como fuero especial; pero no negarse, lege data, salvo que se cuestione la constitucionalidad del art. 638.2 LOPJ ex art. 163 CE , para lo que no veo que concurra una razón clara.

La argumentación de que «el artículo 54 prevé la posibilidad de que cada una de las Salas del Tribunal Supremo se articulen en distintas secciones pero no se atribuyen competencias específicas a cada una de sus secciones» ; y la de que «cuando se ha querido constituir una sección de composición y atribuciones singulares en la Sala se ha hecho precisamente en este Capítulo [el Capítulo I del Titulo IV del Libro I] , como ocurre con la sección prevista en el artículo 61.3 LOPJ » corresponden a un momento legislativo anterior a la modificación operada en la LOPJ por la Ley Orgánica 4/2013, que es la que ha introducido el art. 638.2; pero, producida la modificación, no creo que pueda seguirse diciendo lo que la sentencia dice, prescindiendo de que el art. 638.2 LOPJ sí establece una sección a la que atribuye una competencia específica; ni que, al decir lo que dicho artículo dice, el legislador no haya "querido constituir una Sección de composición y atribución singulares" ; y ello, aunque no lo haya hecho precisamente en el Capítulo I, Título IV del Libro I, sino en el Título VI del Libro VIII. Negar que el legislador no haya querido hacer lo que hace, que es, en definitiva, lo que se viene a decir implícitamente en la Sentencia, me parece una interpretación errónea de la Ley.

Del mismo modo no me resulta acertada la argumentación alusiva a una contradicción entre el artículo 58, apartado Primero y el art. 638.2 LOPJ , si se considera que en éste se «crea una sección propia, con competencias específicas, esto es, una sección orgánica» , e incluso una contradicción entre los párrafos primero y segundo del apartado 2 del propio artículo 638.

No alcanzo a comprender en qué punto se da la contradicción entre el art. 58, apartado Primero y el art. 638.2 LOPJ . Si el art. 638.2 situase fuera de la Sala a la que el art. 58 apartado Primero atribuye la competencia para el conocimiento de los recursos contra actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial, la contradicción sería indudable; pero, aún en el negado caso de que tal contradicción existiese, la cuestión podría consistir en si la misma Ley que establece una norma general no puede establecer una regulación diferente para un caso especial, aunque esta regulación especial entrase en contradicción con la general. Con todo, lo fundamental es advertir que, al crear el art. 638.2 una Sección diferenciada dentro de las de la Sala, a la que atribuye una competencia específica, no se está alterando la atribución genérica a la Sala de lo Contencioso-administrativo establecida en el art. 58, pues lo decisivo es que esa Sección es una de las de la Sala.

Y menos aún alcanzo a comprender la afirmada hipotética contradicción entre los dos párrafos del apartado 2 del art. 638. En el primero hay una atribución genérica a la Sala y en el segundo una atribución específica a una Sección de la misma, que el precepto establece dentro de la misma Sala. No hay, así, contradicción alguna entre los dos incisos del apartado sino una coherencia estricta.

Partir de una contradicción inexistente como base para una interpretación superadora de la misma, conducente a la extensión al caso de la facultad regulada en el art. 197 LOPJ , me parece una interpretación insostenible por artificiosa y carente de base.

Por último considero todavía más desacertada la argumentación alusiva a la objeción derivada del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Se afirma, ex art. 24 CE , que «el contenido de dicho precepto excluye la posibilidad de configurar la composición personal de un órgano judicial de modo ajeno a criterios objetivos y predeterminados legalmente» , afirmación con la que estoy plenamente de acuerdo; pero no con las consecuencias argumentales que la Sentencia extrae de la misma.

Si he entendido bien, el riesgo de falta de objetividad en la composición de la Sección a que se refiere el art. 638.2 LOPJ , deriva de que, dada la facultad del Presidente de la Sala en la composición de las Secciones, la determinación de quién sea el Presidente de cada Sección, en razón de que con arreglo al art. 15.1 LJCA debe serlo el magistrado más antiguo, dependerá de las adscripciones de los distintos magistrados a las diferentes Secciones. Sin negar que ello sea así, si ese elemento de riesgo en la predeterminación legal del órgano deriva de la facultad presidencial de composición de las Secciones, no alcanzo a ver cómo ese distanciamiento de la predeterminación por ley puede darse cuando es la Ley la que directamente determina la composición de la Sección, (Presidentes de las distintas Secciones) aunque se llegue a ella sobre la base previa de una determinación presidencial de la composición de las diferentes Secciones, salvo la del art. 638.2 LOPJ ; y que no se de, sin embargo, cuando se trata de secciones funcionales, de composición no determinada por la Ley, sino exclusivamente por el Presidente.

Formulada en otros términos mi objeción al argumento de la Sentencia, si es que lo he entendido bien. Resultaría desde la clave constitucional del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley que el riesgo derivado de la falta de estricta objetividad de los criterios de composición de las Secciones se daría en el caso de que la que se establece por la Ley directamente en el art. 638.2 LOPJ se considerase como sección orgánica; pero no respecto de la composición de las demás secciones, atribuida en exclusiva a una facultad del Presidente de la Sala. Sencillamente, no puedo entenderlo.

Y menos aún que el riesgo referido, que se situaría en el momento de composición de la Sección, distante del conocimiento de asuntos concretos, opere en relación con el reconocimiento del carácter orgánico de la Sección, y que sin embargo no surja cuando nos encontramos en cada caso concreto ante una decisión ad hoc sobre el llamamiento de todos los magistrados de la Sala para el conocimiento de un determinado asunto, por decisión del Presidente o de la mayoría de los miembros de la Sala ( art. 197 LOPJ ), en cuyo caso para la sentencia se da una estricta garantía del respeto del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Para concluir, razonada mi discrepancia respecto a los argumentos del Fundamento de Derecho Quinto, considero que lo dispuesto en el art. 638.2 LOPJ cierra el paso a la posible aplicación del art. 197 LOPJ en los recursos a que dicho art. 638 se refiere.

En tal sentido dejo formulado mi voto particular.

FECHA:04/03/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Eduardo Calvo Rojas A LA SENTENCIA DEL PLENO ESTA SALA DE 3 DE MARZO DE 2014 (RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2/4/2013), AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS SRES. DON Joaquin Huelin Martinez de Velasco, DON Jesus Ernesto Peces Morate, DON Mariano de Oro-Pulido y Lopez Y DOÑA Celsa Pico Lorenzo

Por medio de este voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con lo razonado en el fundamento noveno de la sentencia; y ello por las razones que seguidamente paso a exponer:

1. - En ningún momento puede perderse de vista que nos encontramos ante una actuación administrativa sancionadora, en este caso, disciplinaria, en la que resulta exigible la estricta observancia de las garantías y normas de procedimiento, en particular las tendentes a asegurar la independencia e imparcialidad del órgano que resuelve.

2. - Atendiendo a la relación que existe ente la Comisión Disciplinaria y el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, la sentencia de la que discrepo llega a la conclusión de que «... no estamos, pese a que así se denomine en la norma, ante un recurso de alzada en sentido propio ». Pues bien, por más que se le califique de "impropio" lo cierto es que concurren en él las notas que caracterizan el recurso de alzada, de manera que si no se interpone deviene firme la resolución sancionadora originaria dictada por la Comisión Disciplinaria; y si el interesado hubiese impugnado ésta directamente en vía contencioso- administrativa su recurso habría sido declarado inadmisible por falta de agotamiento de la vía administrativa.

3. - Es incuestionable que la competencia para sancionar las faltas leves corresponde a la Comisión Disciplinaria y no al Pleno del Consejo del Poder Judicial, actuando aquélla en virtud de la atribución que le confiere directamente la Ley.

4. - Está en la propia naturaleza y esencia del recurso de alzada el que éste deba ser resuelto por un órgano distinto al que dictó la resolución impugnada; y también el que, tratándose de órganos colegiados, no formen parte del segundo las personas que ya hubiesen dictado el acto impugnado en alzada.

   Es cierto que los miembros de la Comisión Disciplinaria que intervinieron en el dictado de la resolución sancionadora no pueden ser considerados "instructores" del expediente. Ahora bien, si nuestra legislación administrativa impone la clara separación entre la fase instructora y la sancionadora ( artículo 134.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), y, por otra parte, impone el deber de abstenerse a quienes hubiesen "...intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate" ( artículo 28.2.d/ de la misma Ley ), entiendo que, aún con mayor razón, quienes han intervenido directamente en la decisión no pueden participar en la resolución del recurso de alzada dirigido contra ella.

5. - Por ello considero que la sentencia debió anular la resolución que desestimó el recurso de alzada, por haber intervenido en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial los vocales que ya habían formado parte de la Comisión Disciplinaria que adoptó el acuerdo impugnado en alzada.

   Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco

   Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez

   Celsa Pico Lorenzo

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia y votos particulares, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Ricardo Enriquez Sancho, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

Creo que dicho Fundamento opera al margen de la legalidad aplicable al caso, en el que estimo no lo es el art. 638.2 LOPJ , precepto inexistente en la LOPJ en su redacción precedente a la reforma operada por la LO 4/2013, de 28 de junio. Es esa redacción de la LOPJ precedente a la reforma la que considero que es de aplicación, con arreglo al principio "perpetuatio jurisdiccionis" , habida cuenta de que el recurso contencioso-administrativo sobre el que nuestra sentencia se pronunció se interpuso el 9 de enero de 2013, y que la LO 4/2013, de 28 de Junio, de modificación de la LOPJ, por la que se introdujo un nuevo Libro VIII, en el que se integra el art. 638.2 sobre el que se discurre en la sentencia, no sólo es posterior al recurso correspondiente, sino que su entrada en vigor, según lo dispuesto en la Disposición Final tercera 2 de la Ley, ha tenido lugar en este año 2014, cuando ya el recurso estaba concluso y pendiente solo de deliberación y fallo.

Al no incluir la Ley Orgánica 4/2013 ninguna disposición transitoria relativa a los recursos pendientes, resulta claro, a mi juicio, que la nueva norma solo debe aplicarse a los recursos contencioso-administrativos contra actos del Consejo General del Poder Judicial posteriores a su entrada en vigor, no respecto de los pendientes.

Sobre esa base me resulta incuestionable, ex art. 197 LOPJ , la facultad del Presidente de la Sala para llamar, para formar Sala, a todos los magistrados que la componen, como ha hecho, sin que dicha facultad, y por tanto la composición de la Sala con todos sus magistrados, suscite cuestión alguna en su relación con ningún precepto de los rectores del actual proceso.

Por tanto, para mi no existe duda alguna, desde la clave del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, de que lo sea la Sala en la composición de todos sus magistrados, y a partir de tal seguridad comparto ya toda la fundamentación jurídica conducente al fallo final, que, como ya indiqué al principio, comparto en plenitud, salvo la del Fundamento Quinto.

En todo caso, aunque considere que en el caso actual está fuera de lugar la argumentación del Fundamento de Derecho Quinto, en él se contiene una argumentación que, si bien intrascendente para este caso, refleja una doctrina proclamada por la Sala con una evidente intención de virtualidad jurisprudencial hacia el futuro; y es en razón de esa proclamada virtualidad, por lo que considero preciso manifestar mi discrepancia de la argumentación en que se sustenta.

Es claro que lo que supone esa proclamación del Fundamento Quinto de nuestra Sentencia es que lo dispuesto en el art. 638.2 de la LOPJ en su redacción actualmente vigente no impide que el conocimiento de los recursos a que el precepto se refiere puede no llevarse a efecto por la Sección que en el mismo se regula ("una sección integrada por el Presidente de la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que la presidirá, y por los demás Presidente de sección de dicha Sala") , sino por una Sala compuesta por todos los magistrados de la Sala de lo contencioso-administrativo, cuando, en aplicación de lo dispuesto en el art. 197 LOPJ , así lo acuerden el Presidente de dicha Sala o la mayoría de sus magistrados.

Dicho en otros términos, el art. 197 LOPJ , (regla general), según la tesis de la sentencia prima sobre lo dispuesto en el Art. 638.2 LOPJ (regla especial), y puede hacer inaplicable el último precepto en un caso concreto, si así lo acuerdan el Presidente de la Sala o la mayoría de sus magistrados.

Una tal interpretación de nuestras normas orgánicas no me resulta compartible.

Para mí el sentido del art. 638.2 LOPJ es de una claridad incuestionable, y, sea cual sea su encuadramiento sistemático, no me ofrece duda que la Ley Orgánica ha optado por configurar directamente una sección dentro de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, o si se quiere, por establecer un fuero especial dentro de la Sala para los recursos contra actos del Consejo General del Poder Judicial.

El sentido y la virtualidad normativa del precepto me resultan idénticos a los de la Sección regulada en el art. 61.3 LOPJ para otro determinado tipo de asuntos, aunque los respectivos encuadramientos sistemáticos de uno y otro precepto sean diferentes. Tan orgánica me parece la una como la otra Sección, pues la naturaleza orgánica de la Sección (terminología que, por cierto la LOPJ no utiliza) no depende, a mi juicio, del encuadramiento sistemático de cada precepto, sino del hecho de que sea la ley la que directamente regule la composición y la atribución competencial de la Sección; lo que es diferente de que dicha composición la determine, ex arts. 54 y 198 LOPJ el Presidente de la Sala según los criterios aprobados anualmente por la Sala de Gobierno, estableciendo además de la composición personal el reparto de asuntos entre las Secciones, que es el caso de los que en la Sentencia se califican como Secciones funcionales.

En la que nos ocupa, como he dicho ya, es la Ley directamente la que regula la composición de la Sección y la que fija su atribución competencial que, por tanto, no puede identificarse con un simple criterio de reparto.

Considero que el art. 197 LOPJ debe interpretarse en inmediata conexión con el art. 198, y que está en la base del primero que el asunto a conocer por el órgano jurisdiccional integrado ad hoc por el llamamiento de todos los magistrados de la Sala no venga atribuido por la Ley directamente a una Sección determinada, sino que su atribución competencial sea solo el resultado de un reparto entre las Secciones establecido por la Sala de Gobierno.

El razonamiento del Fundamento Quinto no me parece consistente.

Se afirma que «un criterio de interpretación sistemática permite sostener que la Sección creada por el art. 638 LOPJ dentro de la Sala Tercera no excluye la posibilidad de que los asuntos cuyo conocimiento se le atribuye pueden ser conocidos por todos los magistrados de la Sala si se dan las circunstancias que para ello prevé el art. 197 de dicha Ley » ; pero no me resulta convincente la explicación acerca de la interpretación sistemática contenida en los párrafos siguientes.

Si no he entendido mal, el dato de sistemática de la Ley en que se marca el acento es el de que el art. 638 figura en el Titulo VI, (preciso, pues el texto de la Sentencia no lo hace, Título VI del Libro VIII); pero que si figurase en el Título IV (vuelvo a precisar, pues tampoco el texto de la sentencia lo hace, que el título IV al que alude el texto de la Sentencia, es el Titulo IV del Libro I) y en su capítulo I, sí podría entenderse que en el referido artículo se regule una Sección orgánica.

Con este modo de razonar el sentido normativo del precepto se hace depender, no del sentido propio de sus palabras "...atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas" ( art. 3.1 C.C .), sino de la ordenación sistemática.

No niego que el criterio de ordenación sistemática pueda ser un elemento valioso de interpretación; pero no creo que pueda valer por sí solo para alterar el sentido normativo de preceptos claros, como es el del art. 638.2 LOPJ .

Podrá, en su caso, cuestionarse la ubicación sistemática del precepto, pero no magnificarse tal elemento para recortar el sentido inequívoco del precepto.

El espíritu y finalidad del precepto se manifiesta de modo claro en él, y no son, a mi juicio, otros que los de sustraer de la facultad establecida en favor de la Sala de Gobierno y del Presidente de la Sala, ex art. 54 y 198 LOPJ , respecto de la composición de las Secciones y reparto de asuntos atribuidos a la competencia de la Sala, los concretos recursos contra los actos del Consejo General del Poder Judicial que en el precepto se indican.

Puede decirse que lo que hace el art. 638.2 LOPJ , es establecer dentro de la Sala un fuero especial respecto del CGPJ en relación con una Sección que al efecto la propia Ley establece. No creo que lo que directamente la ley sustrae a las facultades del Presidente de la Sala y Sala de Gobierno pueda soslayarse mediante la extensión a tales asuntos de una facultad, como la contenida en el art. 197 LOPJ , cuya base de sustentación consiste precisamente en esas facultades, que la Ley ha negado respecto de los asuntos a que se refiere el art. 638 LOPJ .

Podrá, lege ferenda , cuestionarse la justificación del que acabo de calificar como fuero especial; pero no negarse, lege data, salvo que se cuestione la constitucionalidad del art. 638.2 LOPJ ex art. 163 CE , para lo que no veo que concurra una razón clara.

La argumentación de que «el artículo 54 prevé la posibilidad de que cada una de las Salas del Tribunal Supremo se articulen en distintas secciones pero no se atribuyen competencias específicas a cada una de sus secciones» ; y la de que «cuando se ha querido constituir una sección de composición y atribuciones singulares en la Sala se ha hecho precisamente en este Capítulo [el Capítulo I del Titulo IV del Libro I] , como ocurre con la sección prevista en el artículo 61.3 LOPJ » corresponden a un momento legislativo anterior a la modificación operada en la LOPJ por la Ley Orgánica 4/2013, que es la que ha introducido el art. 638.2; pero, producida la modificación, no creo que pueda seguirse diciendo lo que la sentencia dice, prescindiendo de que el art. 638.2 LOPJ sí establece una sección a la que atribuye una competencia específica; ni que, al decir lo que dicho artículo dice, el legislador no haya "querido constituir una Sección de composición y atribución singulares" ; y ello, aunque no lo haya hecho precisamente en el Capítulo I, Título IV del Libro I, sino en el Título VI del Libro VIII. Negar que el legislador no haya querido hacer lo que hace, que es, en definitiva, lo que se viene a decir implícitamente en la Sentencia, me parece una interpretación errónea de la Ley.

Del mismo modo no me resulta acertada la argumentación alusiva a una contradicción entre el artículo 58, apartado Primero y el art. 638.2 LOPJ , si se considera que en éste se «crea una sección propia, con competencias específicas, esto es, una sección orgánica» , e incluso una contradicción entre los párrafos primero y segundo del apartado 2 del propio artículo 638.

No alcanzo a comprender en qué punto se da la contradicción entre el art. 58, apartado Primero y el art. 638.2 LOPJ . Si el art. 638.2 situase fuera de la Sala a la que el art. 58 apartado Primero atribuye la competencia para el conocimiento de los recursos contra actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial, la contradicción sería indudable; pero, aún en el negado caso de que tal contradicción existiese, la cuestión podría consistir en si la misma Ley que establece una norma general no puede establecer una regulación diferente para un caso especial, aunque esta regulación especial entrase en contradicción con la general. Con todo, lo fundamental es advertir que, al crear el art. 638.2 una Sección diferenciada dentro de las de la Sala, a la que atribuye una competencia específica, no se está alterando la atribución genérica a la Sala de lo Contencioso-administrativo establecida en el art. 58, pues lo decisivo es que esa Sección es una de las de la Sala.

Y menos aún alcanzo a comprender la afirmada hipotética contradicción entre los dos párrafos del apartado 2 del art. 638. En el primero hay una atribución genérica a la Sala y en el segundo una atribución específica a una Sección de la misma, que el precepto establece dentro de la misma Sala. No hay, así, contradicción alguna entre los dos incisos del apartado sino una coherencia estricta.

Partir de una contradicción inexistente como base para una interpretación superadora de la misma, conducente a la extensión al caso de la facultad regulada en el art. 197 LOPJ , me parece una interpretación insostenible por artificiosa y carente de base.

Por último considero todavía más desacertada la argumentación alusiva a la objeción derivada del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Se afirma, ex art. 24 CE , que «el contenido de dicho precepto excluye la posibilidad de configurar la composición personal de un órgano judicial de modo ajeno a criterios objetivos y predeterminados legalmente» , afirmación con la que estoy plenamente de acuerdo; pero no con las consecuencias argumentales que la Sentencia extrae de la misma.

Si he entendido bien, el riesgo de falta de objetividad en la composición de la Sección a que se refiere el art. 638.2 LOPJ , deriva de que, dada la facultad del Presidente de la Sala en la composición de las Secciones, la determinación de quién sea el Presidente de cada Sección, en razón de que con arreglo al art. 15.1 LJCA debe serlo el magistrado más antiguo, dependerá de las adscripciones de los distintos magistrados a las diferentes Secciones. Sin negar que ello sea así, si ese elemento de riesgo en la predeterminación legal del órgano deriva de la facultad presidencial de composición de las Secciones, no alcanzo a ver cómo ese distanciamiento de la predeterminación por ley puede darse cuando es la Ley la que directamente determina la composición de la Sección, (Presidentes de las distintas Secciones) aunque se llegue a ella sobre la base previa de una determinación presidencial de la composición de las diferentes Secciones, salvo la del art. 638.2 LOPJ ; y que no se de, sin embargo, cuando se trata de secciones funcionales, de composición no determinada por la Ley, sino exclusivamente por el Presidente.

Formulada en otros términos mi objeción al argumento de la Sentencia, si es que lo he entendido bien. Resultaría desde la clave constitucional del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley que el riesgo derivado de la falta de estricta objetividad de los criterios de composición de las Secciones se daría en el caso de que la que se establece por la Ley directamente en el art. 638.2 LOPJ se considerase como sección orgánica; pero no respecto de la composición de las demás secciones, atribuida en exclusiva a una facultad del Presidente de la Sala. Sencillamente, no puedo entenderlo.

Y menos aún que el riesgo referido, que se situaría en el momento de composición de la Sección, distante del conocimiento de asuntos concretos, opere en relación con el reconocimiento del carácter orgánico de la Sección, y que sin embargo no surja cuando nos encontramos en cada caso concreto ante una decisión ad hoc sobre el llamamiento de todos los magistrados de la Sala para el conocimiento de un determinado asunto, por decisión del Presidente o de la mayoría de los miembros de la Sala ( art. 197 LOPJ ), en cuyo caso para la sentencia se da una estricta garantía del respeto del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Para concluir, razonada mi discrepancia respecto a los argumentos del Fundamento de Derecho Quinto, considero que lo dispuesto en el art. 638.2 LOPJ cierra el paso a la posible aplicación del art. 197 LOPJ en los recursos a que dicho art. 638 se refiere.

En tal sentido dejo formulado mi voto particular.

FECHA:04/03/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Eduardo Calvo Rojas A LA SENTENCIA DEL PLENO ESTA SALA DE 3 DE MARZO DE 2014 (RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2/4/2013), AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS SRES. DON Joaquin Huelin Martinez de Velasco, DON Jesus Ernesto Peces Morate, DON Mariano de Oro-Pulido y Lopez Y DOÑA Celsa Pico Lorenzo

Por medio de este voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con lo razonado en el fundamento noveno de la sentencia; y ello por las razones que seguidamente paso a exponer:

1. - En ningún momento puede perderse de vista que nos encontramos ante una actuación administrativa sancionadora, en este caso, disciplinaria, en la que resulta exigible la estricta observancia de las garantías y normas de procedimiento, en particular las tendentes a asegurar la independencia e imparcialidad del órgano que resuelve.

2. - Atendiendo a la relación que existe ente la Comisión Disciplinaria y el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, la sentencia de la que discrepo llega a la conclusión de que «... no estamos, pese a que así se denomine en la norma, ante un recurso de alzada en sentido propio ». Pues bien, por más que se le califique de "impropio" lo cierto es que concurren en él las notas que caracterizan el recurso de alzada, de manera que si no se interpone deviene firme la resolución sancionadora originaria dictada por la Comisión Disciplinaria; y si el interesado hubiese impugnado ésta directamente en vía contencioso- administrativa su recurso habría sido declarado inadmisible por falta de agotamiento de la vía administrativa.

3. - Es incuestionable que la competencia para sancionar las faltas leves corresponde a la Comisión Disciplinaria y no al Pleno del Consejo del Poder Judicial, actuando aquélla en virtud de la atribución que le confiere directamente la Ley.

4. - Está en la propia naturaleza y esencia del recurso de alzada el que éste deba ser resuelto por un órgano distinto al que dictó la resolución impugnada; y también el que, tratándose de órganos colegiados, no formen parte del segundo las personas que ya hubiesen dictado el acto impugnado en alzada.

   Es cierto que los miembros de la Comisión Disciplinaria que intervinieron en el dictado de la resolución sancionadora no pueden ser considerados "instructores" del expediente. Ahora bien, si nuestra legislación administrativa impone la clara separación entre la fase instructora y la sancionadora ( artículo 134.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), y, por otra parte, impone el deber de abstenerse a quienes hubiesen "...intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate" ( artículo 28.2.d/ de la misma Ley ), entiendo que, aún con mayor razón, quienes han intervenido directamente en la decisión no pueden participar en la resolución del recurso de alzada dirigido contra ella.

5. - Por ello considero que la sentencia debió anular la resolución que desestimó el recurso de alzada, por haber intervenido en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial los vocales que ya habían formado parte de la Comisión Disciplinaria que adoptó el acuerdo impugnado en alzada.

   Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco

   Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez

   Celsa Pico Lorenzo

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia y votos particulares, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Ricardo Enriquez Sancho, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.