ATS 265/2014, 13 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 21/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 122/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013 , en la que se condenó "a Carlos Antonio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.695.759'30 €, y al pago de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Alvaro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.695.759'30 €, y al pago de las costas procesales.

Condenamos a la acusada Amanda , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.695.759'30 €, y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Antonio , Alvaro y Amanda , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Lourdes Cano Ochoa.

El recurrente Alvaro , menciona como motivo susceptible de casación, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 21.7 del CP , al no reconocerle la atenuante de confesión tardía por analogía del art. 21.6 del CP .

Los recurrentes Carlos Antonio y Amanda , mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE ; 2) al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP ; y 3) al amparo del art. 849. 2 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 21.7 del CP , al no reconocerle la atenuante de confesión tardía por analogía del art. 21.6 del CP .

1. Alega el motivo que se debe tener en cuenta la declaración autoinculpatoria prestada en sede judicial así como la información proporcionada por el acusado, pues gracias a su colaboración la investigación se concluyó sin practicar más diligencias. No pudiendo obviarse que la pena impuesta no resulta proporcionada a la escasa participación que llevó a cabo, encontrándose en el último escalón de la pirámide. Subsidiariamente, de no apreciarse la atenuante, ha de imponerse la pena en su mínima extensión.

2. Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 13-2-04). El fundamento de la circunstancia atenuante 4 ª del art. 21 y art. 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º ( STS 25-6-09 ). La falta de significación práctica de la tardía confesión del acusado para la causa hace que la circunstancia analógica de confesión, alegada, no pueda estimarse ( STS 21-7-03 ).

3. El hecho probado narra que el 13-04-13, el conductor del autobús de la mercantil ALSA, que hacía el trayecto: Algeciras- Granada-Barcelona, advirtió a la Policía Nacional que había observado un peso excesivo en cada una de las tres maletas tipo trolley (roja, azul oscuro y azul claro) que portaban los acusados, Carlos Antonio , Amanda y Alvaro , al embarcar en Málaga a las 12.50 horas con destino a Barcelona. Igualmente constató que dichos acusados habían depositado las maletas indicadas en el compartimento de los bultos con destino a Barcelona y que, pese a viajar juntos y subir juntos al autobús, se sentaron en asientos separados. Una dotación de la Policía Nacional, se desplazó a la Estación de Autobuses de Alicante y detuvo a las 20.05 horas, a dichos acusados comprobando que el resto de equipaje, salvo las tres mencionadas maletas, tenía dueño. Las citadas maletas contenían:

- La roja: 36 paquetes con un peso bruto de 9 kilos 253 gramos, y 4 paquetes con un peso bruto de 8 kilos y 520 gramos.

- La azul oscuro: 33 paquetes con un peso bruto de 8 kilos y 508 gramos, y 4 paquetes con un peso bruto de 8 kilos 453 gramos.

- La azul claro: 42 paquetes con un peso bruto de 10 kilos 750 gramos, y 3 paquetes con un peso bruto de 6 kilos 384 gramos.

Analizada la sustancia que contenían los 122 paquetes, resultó un total de 50 kilos 428 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en base del 66'4% y un valor de venta a terceros por gramos de 4.695.759'30 €.

A Carlos Antonio le fueron intervenidos 1.260 €, y a Alvaro 120 €.

En el interior de la maleta de color rojo, se identificó una huella dactilar de Alvaro .

En la instancia se planteó la cuestión que suscita el recurrente; el Tribunal sentenciador no consideró acreditado el presupuesto fáctico que permitiría apreciar la concurrencia de la atenuación solicitada. Por ello, el hecho probado, al que debemos atenernos en este cauce casacional, no recoge ningún dato del que pueda derivar la estimación del motivo.

Como razonó la sentencia impugnada en su fundamento jurídico tercero, la conducta del recurrente al admitir su participación en los hechos, carece de los requisitos que darían lugar a la atenuante de confesión, pues el reconocimiento de los hechos se produjo cuando la pericial lofoscópica reveló la existencia de su huella dactilar en el interior de una de las maletas, y, además, el reconocimiento se dirigió a exculpar a los otros dos implicados en los hechos. No se produjo una admisión de los hechos relevante para la investigación en modo alguno, tampoco la supuesta confesión puede calificarse de veraz.

De todo lo expuesto se concluye que la Sala de instancia no ha incurrido en la infracción legal denunciada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Carlos Antonio

Y Amanda

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE . Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .

1. Dado el contenido de la argumentación expuesta por los recurrentes, el examen de ambos motivos puede efectuarse conjuntamente. En el desarrollo del primer motivo se alega que se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocando lo declarado por los acusados, acerca de que los recurrentes llegaron a la estación de autobuses de Málaga juntos, sin maleta alguna, y allí se encontraron con Alvaro , siendo ello una coincidencia, como lo acredita la distinta fecha en que se adquirieron los billetes. Las manifestaciones del testigo conductor del autobús son compatibles con el hecho de que Alvaro declarara que los recurrentes le ayudaron a introducir las maletas en el maletero del autobús. La propia fecha de adquisición de los billetes muestra la falta de connivencia en el viaje. El motivo expone los datos que la sentencia ha considerado indicios incriminatorios y ofrece su explicación a los mismos, así, el hecho de que los recurrentes viajaran en asientos separados, que estuvieran con Alvaro charlando en la estación. Los recurrentes -la acusada no conocía siquiera a Alvaro , es la pareja de Carlos Antonio - no tenían nada que ver con la droga, que el propio Alvaro reconoció que era de su propiedad, y se limitaron a ayudarle a meter las maletas en el maletero.

   En el segundo motivo, cuestionando la prueba indiciaria, alegan los recurrentes que los indicios con los que se cuenta en el presente caso no resultan concluyentes.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre). En la STS 80/2007 de 9 de febrero , reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar "...que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba..." ( STS 13-7-07 ). La doctrina jurisprudencial señala que la prueba indirecta es hábil para enervar la presunción de inocencia siempre que: a. El indicio no sea único, salvo que revista muy fuerte intensidad, sino que se trate de varios indicios interrelacionados y confluyentes. b. El hecho base esté directamente acreditado. c. El curso de la inferencia quede expuesto, evitando la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 CE , y no se quebranten las pautas derivadas de la experiencia general, de las normas de la Lógica de la reglas o principios de otra ciencia ( STS 21-1-05 ).

3. El Tribunal sentenciador ha basado su convicción de condena en el resultado de las pruebas practicadas, que acreditan los extremos de cuya interrelación se extrae la conclusión plasmada en el hecho probado.

   Los testigos agentes de policía acreditaron que los acusados ocupaban los asientos NUM000 , NUM001 y NUM002 del autobús que llegó a la estación de Alicante, donde esperaban su llegada. Que se interrogó al pasaje sobre la titularidad de las maletas, que pesaban muchísimo y nadie reconoció como suyas las tres de autos -los agentes forzaron el candado de una de ellas-, y que en ellas hallaron la cocaína. El testigo conductor del autobús explicó que los tres acusados embarcaron en Málaga con destino a Barcelona, llevando cada uno de ellos una maleta trolley de distinto color, los vio colocarlas en la zona de equipaje con destino a Barcelona, donde se dirigían los tres, e incluso advirtió a la acusada dónde tenía que colocar la maleta, pues ella inicialmente la puso en la zona de equipajes con destino a Valencia; narró el testigo que en Málaga subieron 6 ó 7 personas, pero los acusados eran los únicos que iban a Barcelona; que al reubicar el equipaje en Granada le alarmó el similar peso excesivo de las tres maletas.

   El acusado Alvaro admitió en la vista que era el propietario de las tres maletas que contenían la cocaína, exculpando a los recurrentes. En sede sumarial negó los hechos y su novedosa declaración en el plenario la atribuye el Tribunal al hallazgo de una huella dactilar suya en el interior de la maleta de color rojo. La prueba pericial acredita la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida.

   En cuanto a los recurrentes, su intervención en los hechos se desprende, sin lugar a dudas, de los datos acreditados que, conjuntamente valorados, la sentencia expone: 1º, los tres acusados llegaron juntos al autobús, cada uno con una maleta, cada uno cargó y colocó la suya en el compartimento destinado al efecto, como narró el testigo conductor del autobús; 2º, los acusados dijeron que la recurrente no tocó las maletas, lo que desmintió el testigo; 3º, los recurrentes volaron de Barcelona a Málaga sin equipaje, llegando a las 9.15 h, y las 12.50 vuelven a coger un autobús con destino a Barcelona, portando y cargando las referidas maletas, como se desprende de la tarjeta de embarque a nombre del recurrente; 4º, los acusados viajaban sin otro equipaje que las tres maletas con la droga, sin portar ropa ni efectos personales, conforme al testimonio policial; 5º, los acusados adoptaron cautelas para evitar que se advirtiera que viajaban juntos, el billete de Alvaro -asiento NUM000 - se adquirió el día anterior, los billetes de los recurrentes -asientos NUM001 y NUM002 - fueron comprados a la vez el día de autos, y pese a que el autobús llevaba libre más de la mitad (testificales de conductor y agentes) los acusados viajaron separadamente, contrariamente a lo que manifestaron en la vista. Explica la sentencia que el testigo refirió que ni siquiera en la parada de Granada, de 35 minutos para comer, se sentaron juntos, la recurrente fue a la cafetería, uno de los acusados bajó a los andenes y el otro se quedó en el pasillo del autobús.

   Por último, razona la sentencia sobre la actuación de los recurrentes y el coacusado que el "desproporcionado, por excesivo, peso de las maletas y su actitud, repartiéndose el porteo de cada una de ellas, sin duda para evitar levantar sospechas y para hacer más fácil una eventual huida en caso de que alguno de ellos fuera interceptado por las fuerzas y cuerpos de seguridad, indican que actuaban de común acuerdo y todos ellos eran sabedores de la sustancia que trasportaban".

   De la apreciación de todos estos extremos en su conjunto se infiere, sin duda, la participación de los recurrentes en la comisión del delito y resulta la convicción condenatoria de la sentencia recurrida, que responde por tanto, conforme se constata ahora y contrariamente a lo alegado en el motivo, a la existencia de prueba lícita de cargo, racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

   Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el tercer motivo de recurso al amparo del art. 849. 2 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Los recurrentes, tras reiterar que no se ha practicado prueba de cargo con entidad suficiente en el acto de juicio, sin que quede, por tanto, demostrada su autoría, solicitan, subsidiariamente, que se imponga la pena en su mínima extensión, al haber sido condenados a una pena de 8 años de prisión sin ninguna motivación que lo justifique, cuando la pena mínima es de 6 años.

2. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas ( STS 30-11-05 ).

   La penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta de cocaína que conforma el principio activo de la misma, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal , que permiten recorrer toda la banda punitiva que autoriza el art. 368 del Código penal (tipo básico) ( STS 19-7-02 ).

3. La denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia que el motivo da por reproducida ya ha sido objeto de examen en la forma vista. En cuanto a la pretensión de que se reduzca la pena impuesta a los recurrentes, la sentencia recurrida justifica la de ocho años de prisión en el fundamento de derecho cuarto, tras explicar que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud y la cantidad incautada, más de 50 kg. con una riqueza media del 66'4 %, conlleva la aplicación de la modalidad agravada de notoria importancia, prevista en el art. 369, 5ª del Código Penal , y, con cita del Acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001, indica que se aplica la agravación de cantidad de notoria importancia en el caso de cocaína, a partir de 750 grs. de sustancia pura, y que en el caso de autos una vez reducida a pureza la sustancia incautada, arroja un total de 33.484,192 grs. Entiende el Tribunal que "dada la elevadísima cantidad de droga con la que los acusados traficaban procede la imposición a cada uno de ellos de la pena de 8 años de prisión y multa de 4.695.759'30 € solicitada por el Ministerio Fiscal".

   Lo que permite constatar que la pena ha sido motivada, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, fijándola dentro del margen legal y de acuerdo con las peticiones del Fiscal, sin que aparezca desproporcionada con la gravedad del hecho.

   Por ello, se ha de inadmitir el motivo de casación en virtud de los dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: