SAP Navarra 121/2013, 28 de Junio de 2013
| Ponente | RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APNA:2013:874 |
| Número de Recurso | 26/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 121/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 000121/2013
Ilmos. Sres.
Presidente
-
JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
-
FRANCISCO GOYENA SALGADO
-
RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 28 de junio de 2013 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala 26/2011, derivado de los autos de Diligencias Previas núm. 2137/2011 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Pamplona/Iruña, por un delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud, contra el acusado Pedro Francisco, nacido el NUM000 de 1988 en Pamplona, hijo de Demetrio y María, con DNI núm. NUM001, y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 de Lakuntza (Navarra), declarado solvente y detenido por razón de esta causa el día 5 de mayo de 2011, siendo puesto en libertad provisional el 6 de mayo de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lama Aguirre y defendido por el Letrado D. Francisco Lara.
Ejerce la Acusación Pública el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como
constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo
22.8º del Código Penal, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.186,78 euros con arresto sustitutorio por tiempo de 5 meses en caso de impago, así como el comiso de la droga y del dinero incautados de conformidad con el artículo 374 del Código Penal .
Por la defensa del acusado, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.
Subsidiariamente solicitó se aplicase el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal con la concurrencia de las atenuantes de colaboración o arrepentimiento tardío y, como muy cualificada, la de drogadicción.
HECHOS PROBADOS : La Sala, apreciando en conciencia la actividad probatoria, declara probado que el acusado Pedro Francisco, nacido el NUM000
de 1988, sobre las 20,30 horas del día cinco de mayo de 2.011 fue
sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando viajaba a bordo del
vehículo matrícula DI .... por la CALLE000 de la localidad de
Lacunza, llevando en el interior de una mochila que portaba diecinueve
bolsitas que contenían, sumadas todas ellas, 10,96 gramos de cocaína al 12%, dos bolsas de plástico azul que contenían cada una de ellas 0,47 gramos de cocaína al 12,3%, un tarro de cristal con cogollos de marihuana con un peso de 39,65 gramos, tres bolsas con 8,51 gramos de marihuana, tres bolsitas y un bote de plástico que contenían respectivamente 2,51; 2,73; 2,62 y 1,71 gramos de marihuana; siete barritas de hachís con un peso de 19,03 gramos, cinco trocitos pardo negruzcos consistentes en 2,80 y 1,21 gramos de hachís, tres trozos de marihuana con un peso de 1,35 gramos una bolsita con 0,22 gramos de hachís.
Además de las referidas sustancias el acusado llevaba en la mochila un cable de color verde igual al utilizado para cerrar las bolsitas, un paquete de bolsas de plástico, un báscula, unas tijeras, un mechero, una picadora de marihuana y dos cajas metálicas, efectos todos ellos destinados a preparar las dosis de sustancia estupefaciente para su posterior distribución a terceros.
La resina de cannabis o hachís y el cannabis sativa son sustancias sometidas al control de estupefacientes según las listas I y IV del Convenio Único de estupefacientes de 1961.
La cocaína es una sustancia sometida al control de estupefacientes según la lista I del Convenio Único de estupefacientes de 1961.
El valor de venta al público del hachís incautado es de 401,21 euros; y el de la cocaína es de 192,18 euros.
El acusado fue ejecutoriamente condenado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia de 23 de marzo de 2.011, dictada por conformidad, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y cometido el 29 de enero de 2010, con la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante nº 2 del artículo 21 del Código Penal, habiéndose declarado probado que "el acusado se dedicaba a la venta de sustancias anteriores como consecuencia de su grave adicción a las mismas y con la finalidad de adquirir otras para su propio consumo."
La ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en dicha sentencia se encuentran suspendidas hasta el 25 de noviembre de 2015, habiendo iniciado tratamiento de rehabilitación en el mes de septiembre de 2011 con una psicóloga privada y presentándose el 17 de enero de 2012 en el Servicio Navarro de gestión de penas y Medidas Alternativas para cumplimiento de lo establecido en la ejecutoria nº 14/11 del Tribunal antes mencionado, hallándose pendiente de exploración diagnóstica y terapia correspondiente.
En la época de comisión de los hechos el acusado era consumidor de cocaína, levamisol, ketamina, delta-9-tetrahidrocannabinol (THC), cannabidiol (CBD) y cannabinol, desconociéndose la intensidad de este consumo y el grado de afectación en sus facultades cognoscitivas y volitivas.
Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un
delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, por cuanto concurren, en primer lugar, todos los elementos del tipo básico, y, en segundo lugar, los del subtipo atenuado.
A).- Así, en cuanto al elemento o requisito objetivo exigido por el tipo básico, ninguna duda cabe que la cocaína intervenida está clasificada entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud (así, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero [ RJ 1998, 386 ] y 2 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1736], 15 de junio de 1999 [ RJ 1999, 5686 ], y 24 de julio de 2000 [ RJ 2000, 7121] ), sin que, por lo demás, en ningún momento, se haya puesto en cuestión, por la defensa ni por el propio acusado, ni su posesión, ni su consideración como sustancia que causa grave daño a la salud.
Y, en cuanto al segundo elemento del tipo, de carácter eminentemente anímico o psicológico, consistente en el propósito del acusado de transmitir a terceros la sustancia o sustancias tóxicas o estupefacientes que tenía en su poder o a su disposición, la constatación de este ánimo tendencial, en el que se encuentra la esencia del tipo delictivo, como elemento subjetivo del injusto, encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada el supuesto concreto, habiéndose declarado reiteradamente por la jurisprudencia, a este respecto, que la intención de tráfico, a falta de prueba directa, ha de deducirse de diversos datos objetivos de los que, a través de las pertinentes inferencias, puede llegarse a tal conclusión por la vía indiciaria o de presunciones, como pueden ser la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida, variedad de las drogas aprehendidas, los medios o instrumentos para su comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, actitud adoptada por el sujeto al ocuparse la droga, y cualquier otro dato revelador de la intención que tuviera el agente.
En el caso enjuiciado, a juicio de la Sala, ha quedado debidamente acreditado que el acusado disponía de la droga que le fue ocupada con la intención de destinarla al tráfico, y no con la finalidad de destinarla exclusivamente a un consumo compartido, tal y como sostiene su dirección letrada en el acto del juicio oral, pues, de un lado, existen elementos de juicio e indicios suficientes, reveladores de esa intención, y, de otro, no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia del referido consumo compartido; conclusión a que llega la Sala conforme a la valoración de la prueba que más adelante expondremos.
Ciertamente, según reiterada jurisprudencia, el consumo compartido de drogas, esto es, aquél en que varios consumidores aportan dinero para la adquisición de la droga que luego piensan conjuntamente consumir, encargando a uno de ellos de su adquisición, se considera, por atípico, impune, pero siempre y cuando se cumplan determinados requisitos, también exigidos reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo. Así, como recuerda en su sentencia de 27 de noviembre de 2002 ( RJ 2002, 171), los requisitos que ha construido la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder apreciar la denominada teoría jurisprudencial del «consumo compartido», según la sentencia de 31 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 3760) son los siguientes:
-
-los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. ( sentencias de 25 de junio de 1993 [ RJ 1993, 5224],...
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