STS, 2 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1038/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Albi Murcia.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Quart de Poblet instruyó sumario con el número 3/96 contra Gaspary, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 11 de marzo de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado que utiliza el nombre de Gaspar, mayor de edad y cuyos datos de identidad se ignoran, el día 25 de mayo de 1995 llegó al aeropuerto de Manises, en el vuelo procedente de Zurich, portando en el interior de su organismo 68 bolsas que contenían un total de 894'20 gramos de cocaína con una pureza de 46'5 por ciento.- El acusado se identificó con un pasaporte británico en el que se había sustituido la fotografía del titular por la del acusado."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos al acusado que se identifica como Gasparcomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de contrabando de sustancias tóxicas, otro contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, y un tercero de uso de documento falso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: por el contrabando, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor; por el delito contra la salud pública de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cientoun (101.000.000) millones de pesetas, y por el uso de documento falso de multa de 200.000 ptas., con sus accesorias para las privativas de libertad de privación del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas del proceso.- Dése a las sustancias, dinero y objetos intervenidos el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no la tuviera absorvido por otra.- Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor.- Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación, preparándose ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Gaspar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto, se basa en el siguiente motivo UNICO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim., por considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en este caso se aplicó a su patrocinado la Ley de Contrabando publicada en 1995, cuando lo cierto es que los hechos delictivos se produjeron con anterioridad a la promulgación de dicha norma penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 29 de enero.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado Gaspar, como autor responsable en concepto de autor de un delito de contrabando, otro contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y otro de uso de documento falso a las penas correspondientes, accesorias y costas.
A través de su representación y defensa impugna dicho fallo con un recurso de casación de infracción de ley conformado en un único motivo, amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando que la sentencia de instancia le impuso una pena en base a la Ley del Contrabando de 1995 y con la aplicación de tal normativa se vulnera el derecho constitucional proclamado en el art. 9,3 de la Constitución Española, que recoge como principios básicos el de legalidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Los hechos se produjeron con anterioridad a la citada ley de 1995, pero el Ministerio Fiscal postuló la pena en atención a dicha normativa pero la Audiencia Provincial le condenó por el delito de contrabando, sin aplicar los arts. 2,1 y 2,3 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, que era la vigente a la ocurrencia de los hechos.
A juicio del motivo, en aplicación a las circunstancias del hecho y al art. 2,3 de la Ley 7/82 podían haberse rebajado las penas, y ello no figura en la citada ley de 1995.
Aunque el motivo y el recurso debieran ser desestimados inexcusablemente con apoyo en su propia fundamentación, porque al ser calificados los hechos por el Fiscal en sus conclusiones definitivas de un delito de contrabando de los artículos 2,1, 3 a) y 3 de la Ley Orgánica 12/1995, solicitando una pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, el acusado en tal acto y momento se adhirió plenamente a las conclusiones del Ministerio Fiscal. Así se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y así ha sido comprobado por este Tribunal con el examen de los autos.
Tal recurso supone por ello una patente contradicción, al pretender ir contra los propios actos y, sobre todo, porque no puede hacerse una comparación entre dos textos penales sucesivos, tan sólo por una mera facultad discrecional del Tribunal y cuando es notorio que se trata de una normativa notoriamente más favorable al acusado.
No obstante, el motivo debe ser acogido en base a la voluntad impugnativa del recurrente y porque la conducta descrita en los arts. 2 y 3 a) de la Ley Orgánica 12/1995 debe estimarse consumida en la más amplia referente al tráfico de drogas, de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del texto penal de 1973, hoy artículos 368 y 369,3º del Código vigente de 1995. En la Sala General de 24 de noviembre de 1997, se estimó que la dualidad de sanciones supone un non bis in idem, como contraria al artículo 25 de la Constitución, habiendo sido recogido en la 1088/1997, de 1 de diciembre y en otras muchas posteriores, en que por aplicación del principio lex consumens derogat legem consumptae en concurrencia ideal de los delitos contra la salud pública y contrabando.
Ello obliga a la estimación del motivo.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 11 de marzo de 1997, en causa seguida al mismo por delito de contrabando, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Quart de Poblet, 1 (Sumario 3/96) y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, contra Gaspar, mayor de edad y cuya naturaleza y demás datos se desconocen, solvente parcial y en prisión provisional por esta causa y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el día 11 de marzo de 1997 y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen en su integridad los de la resolución recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, si bien al ordinal primero se le añade el siguiente párrafo:
«Concurren en el acusado los delitos contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973 de contrabando de los artículos 2,1 y 3 a) y 3 de la Ley Orgánica 12/1995 de uso de documento falso del artículo 310 del citado Código Penal, si bien en cuanto a la punibilidad del delito de contrabando, no debe apreciarse por tratarse en este supuesto de un concurso de normas penales conforme a lo señalado en el fundamento jurídico tercero de la precedente sentencia de casación>>III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, identificado como Gaspar, como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y de otro de uso de documento falso, ya expresados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito de ocho años y un día de prisión mayor u multa de ciento un millones de pesetas (101.000.000) y por el uso de documento falso la multa de doscientas mil (200.000 pesetas), con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo y al pago de dos terceras partes de las costas procesales.
Asimismo debemos mantener el resto del fallo de la sentencia recurrida en cuanto sea compatible a éste.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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