SAP Madrid 77/2013, 28 de Junio de 2013
| Ponente | FRANCISCO BUENAVENTURA FERRER PUJOL |
| ECLI | ES:APM:2013:16678 |
| Número de Recurso | 20/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 77/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00077/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA
ROLLO Nº 20/2013 PA
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6198/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID
SENTENCIA Nº 77/13
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
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José Antonio Alonso Suárez (Presidente)
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Francisco Ferrer Pujol (Ponente)
Dª Lourdes Casado López
En Madrid, a 28 de junio de 2013
Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 20/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, Diligencias Previas 6198/2010, seguida de oficio por un delito de falsificación de tarjetas de crédito, en el que son imputados Alvaro, nacido el NUM000 de 1977 en Maracaibo (Venezuela), hijo de Coro, con NIE nº NUM001, de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa, en libertad de la que estuvo privado desde el 15 de diciembre de 2010 hasta 13 de julio de 2011; y Eulogio, de nacionalidad italiana, nacido en Venezuela el NUM002 de 1987, hijo de Jacinto y Mariana, con NIE nº NUM003, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en libertad de la que estuvo privado desde el 15 de diciembre de 2010 hasta 13 de julio de 2011.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Susana Landeras Martín; los acusados reseñados, representados, el primero, por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández y el segundo por D. Eduardo Francisco Garzón de la Calle, y defendidos por los Letrados D. Carlos Alberto Quiñones Vásquez en el caso de Alvaro y por D. José Ignacio González Navarro en el de Eulogio ; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos
de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis del Código Penal, en su versión dada por la LO 5/2010, como más favorable que la anterior, vigente al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados, reputando responsables del mismo en concepto de autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas, para ambos acusados, de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Solicitaba igualmente la condena de ambos al pago de las costas procesales prorrateadas.
Alternativamente, calificaba los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito del art. 400 CP, interesando idéntica condena que en el caso anterior.
La defensa del acusado Alvaro, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, si bien reconocía los hechos, solicitaba la reducción de la pena atendido que se ha iniciado la indemnización a los perjudicados, y se colaboró con la investigación, no concretando su solicitud de pena.
Por la defensa de Eulogio, reconociendo matizadamente los hechos, solicitó con carácter principal la libre absolución con concurrir error del art. 14, 1 y 3 C. Penal y, subsidiariamente, que se le condenase como cómplice y se apreciase la concurrencia de las atenuantes de los números 4, 5 y 6 del art. 21 C. Penal, de reparación del daño, dilaciones indebidas y analógica de confesión tardía, interesando en tal caso la imposición de una pena de seis meses de prisión.
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HECHOS PROBADOS
Ha resultado probado y así se declara que Alvaro, mayor de edad, venezolano, en situación regular en España, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa a efectos de reincidencia, provisionalmente privado de libertad por esta responsabilidad desde el día 15 de diciembre de 2010 hasta el 13 de julio de 2011; y Eulogio, mayor de edad, de nacionalidad italiana, sin antecedentes penales y con la misma privación preventiva de libertad por esta causa que el anterior, actuando de acuerdo y aprovechando su condición de trabajadores como camareros en los restaurantes YATACHUECA SUSHI BAR y YATAKI SUSHI BAR, de Madrid, durante los meses de noviembre y diciembre de 2010 y empleando para ello un lector grabador de bandas magnéticas que les había facilitado un tercero, realizaron grabaciones fraudulentas del contenido de las bandas magnéticas que los clientes les entregaban para pagar sus consumiciones, copiando al menos 47 tarjetas de crédito, entregando tales datos a terceros, de modo que dichas tarjetas fueron, en fechas inmediatas posteriores, clonadas en el extranjero y empleadas para realizar compras cargadas fraudulentamente a las cuentas de esas tarjetas.
Los hechos declarados probados constituyen el imputado delito de falsificación de tarjetas
de crédito previsto y penado en el art. 399 bis del Código Penal, en la redacción de los mismos hoy en vigor, dada por la LO 5/2010, aplicable por ser más favorable al reo que la anterior redacción del C. Penal, que supondría una penalidad superior como delito de falsificación de moneda, pues ambos imputados efectuaron operaciones de grabación clandestina de bandas magnéticas de tarjetas de crédito y facilitaron tales datos a desconocidos que procedieron a clonar en el extranjero las tarjetas originales entregadas por los clientes de los restaurantes donde trabajaban los acusados y efectuaron compras con ellas.
Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:
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- las declaraciones en juicio de ambos acusados, que han venido a reconocer que Alvaro recibió de un tercero el aparato grabador de bandas magnéticas y ofreció a Eulogio realizar las grabaciones de las tarjetas de crédito con las que cobraban a sus clientes, conviniendo actuar así, lo que hicieron, indistintamente uno u otro, al menos en cuarenta y siete ocasiones, declaración que, por demás, no supone sino ratificar el reconocimiento que, de su participación en estos hechos, habían ya efectuado ambos acusados tanto en el momento de su inicial detención, como a lo largo de la instrucción de la causa.
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- la testifical de los agentes de policía que realizaron la investigación de estos hechos, agentes con carné profesional nº NUM004 y NUM005, quienes relataron como, tras recibir diversas denuncias de uso fraudulento de tarjetas de crédito en el extranjero, cruzando los datos de usos legítimos de las mismas por sus titulares, centraron la posibilidad de su clonación en los restaurantes de Madrid citados, en los que aquéllos habían empleado las tarjetas, que con la colaboración del propietario del restaurante, cruzando el momento de los pagos efectuados por quienes resultaron perjudicados con la plantilla en servicio en ambos restaurantes -del mismo propietario y en los que trabajaban indistintamente ambos acusados- alcanzaron la conclusión de que sólo la participación de ambos coincidía con la totalidad de operaciones defraudatorias denunciadas, sin que fuera posible que las hubiera realizado todas uno solo de ellos. Alcanzada tal conclusión, procedieron a la detención de ambos acusados, intervinieron el aparato grabador y recibieron de los acusados la confirmación de sus conclusiones, ya que reconocieron los hechos, y les facilitaron datos de la persona que les había
entregado el grabador, lo que permitió realizar actuaciones policiales en su búsqueda, finalmente infructuosas.
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- la pericia técnica realizada por expertos policiales, aceptada por las partes, acreditativa de la operatividad del aparato ocupado a los detenidos como grabadora de datos de bandas magnéticas de tarjetas de crédito y, previo volcado de su contenido, de la coincidencia con las tarjetas objeto de las operaciones fraudulentas detectadas.
Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que los acusados fueron detenidos cuando habían realizado una conducta de grabación fraudulenta, por clandestina e inconsentida por sus titulares, de los datos de las bandas magnéticas de tarjetas de crédito, lo que es tanto como haber consumado su participación en el delito imputado, pues como señalan las SSTS de 8 de julio y 26 de septiembre de 2002, la conducta consistente en la alteración de la banda magnética, que supone la generación de una tarjeta ex novo, integra por sí misma el delito de falsificación de moneda (hoy, el delito especial de falsificación de tarjetas de crédito), señalando la STS 180/2006, de 16 de febrero...
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