SAN, 6 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2014:339 |
| Número de Recurso | 11/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a seis de febrero de dos mil catorce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 11/2011, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ( Sección Segunda ) ha promovido el Procurador Don EDUARDO MOYA GOMEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil CROWN BEVCAN ESPAÑA S.L., frente a la Administración General del Estado (Tribunal Económico- Administrativo Central), representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía litigiosa supera la cantidad de 600.000 euros exigidos legalmente para el acceso al recurso de casación solo en lo referido a los ejercicios 2005 y 2006 .
Es ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE GUERRERO ZAPLANA, quien expresa el criterio de la Sala.
Por la mercantil recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 23 de Noviembre de 2011 por la que se desestima la reclamación interpuesta frente al Acuerdo de Liquidación de fecha 4 de Diciembre de 2009 procedente de la Jefa Adjunta de la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario de Navarra en relación al Impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios 2004, 2005 y 2006. La cuota correspondiente al 2004 era de 0 euros y la correspondiente a 2005 y 2006 fue de 6.238.359,77 euros.
En el momento procesal oportuno, la recurrente formalizó la demanda por escrito de 22 de Julio de 2011, en que tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso y que se anule la resolución del TEAC así como los actos administrativos de que esta trae causa.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 28 de Septiembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso contencioso- administrativo, por ajustarse a Derecho las resoluciones impugnadas.
Denegado el recibimiento del proceso a prueba y no interesada por las partes la celebración del trámite de conclusiones orales o escritas, la Sala señaló, por medio de providencia, la audiencia del 30 de Enero como fecha para la votación y fallo de este recurso, día en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia.
Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Central de fecha 23 de Noviembre de 2011 por la que se desestima la reclamación interpuesta frente al Acuerdo de Liquidación de fecha 4 de Diciembre de 2009 procedente de la Jefa Adjunta de la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario de Navarra en relación al Impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios 2004, 2005 y 2006. La cuota correspondiente al 2004 era de 0 euros y la correspondiente a 255 y 2006 fue de 6.238.359,77 euros. La resolución del TEAC objeto de recurso plantea dos cuestiones fundamentales
- La posibilidad de la Inspección de revisar el importe compensable por parte de la recurrente procedente de bases imponibles negativas generadas en 1999 y que fueron declaradas en el año 2004.
- La interpretación que debe darse al articulo 104.3 de la Ley 43/95 en relación al articulo 42 del Código de Comercio y en concreto si en el grupo se pueden incluir entidades no residentes en España.
En relación a la primera cuestión entiende que la aplicación del articulo 23.5 de la Ley 43/95 así como de los artículos 106.4 y 70.3 de la LGT (Ley 58/2003) permite que la administración se limitara a comprobar el cumplimiento de los requisitos del articulo 104.3 de la Ley 43/95 por lo que aunque el ejercicio estaba prescrito, no había prescrito el derecho de la administración a comprobar la compensación de las bases imponibles negativas generadas por las absorbidas. En cuanto a la segunda cuestión, resulta que la resolución del TEAC en el Tercero de sus fundamentos jurídicos parte de lo que señala el articulo 104.3 de la Ley 43/95 en su ultimo inciso completando dicho precepto con lo que señala el articulo 42 del Código de Comercio .
Sobre esta base y tomando en consideración que los socios de REPAK S.A. y ENVASES METALNER S.A. eran sociedades residentes en Francia entiende que no cabe compensar la base imponible negativa de la sociedad absorbida cuando cualquier sociedad del grupo hubiera dotado una provisión por depreciación de cartera por razón de las perdidas que dieron lugar a aquella base negativa y ello con el fin de evitar el doble aprovechamiento de aquellas perdidas.
Entiende que el articulo 42 del Código de Comercio no distingue entre sociedades por razón de su nacionalidad. Entiende aplicable la Directiva 90/434/CEE en su exposición de motivos y ello pues entiende que la posición de la parte recurrente supondría reconocer una desventaja a los grupos nacionales frente a los multinacionales y concluye afirmando que: "una exclusión de las sociedades no residentes del grupo a que se refiere el articulo 42 del Código de Comercio a efectos del articulo 104 de la LIS vendría a menoscabarla posición competitiva de la empresa española en el ámbito internacional, lo que claramente contraría el propósito del legislador al regular el régimen fiscal que nos ocupa".
Para una mejor comprensión de las cuestiones litigiosas, es conveniente recordar determinados datos de hecho relevantes en relación con las vicisitudes del procedimiento económicoadministrativo:
- El inicio de actuaciones inspectoras, con carácter general, se produjo con fecha 12 de Junio de 2008.
- Con fecha 4 de Diciembre de 2009 se liquidó el impuesto de sociedades en dos actas, una correspondiente al ejercicio 2004 y otra acta correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006.
- La regularización realizada por la Inspección consistió en eliminar como bases imponibles negativas pendientes de compensación declaradas en 2004 un importe de 15.094.117,99 euros que se generaron en los ejercicios 1996, 1997 y 1998 por las sociedades ENVASES METALNER y REXPAK.
- También en la liquidación de los ejercicios 2005 y 2006 se eliminó la compensación de bases imponibles negativas realizada por el sujeto pasivo declaradas improcedentes en la regularización de 2004
- Estas dos sociedades habían sido absorbidas por CROWN BEVCAN ESPAÑA S.L. en el año 1999 en fusión acogida al régimen de neutralidad fiscal previsto en el titulo VIII, Capitulo VIII de la ley 43/95.
- Notificadas las liquidaciones, se interpusieron reclamaciones económico administrativas, posteriormente acumuladas y que dieron lugar a la resolución del TEAC objeto de recurso.
La cuestión que se suscita en el presente recurso se centra en determinar la conformidad o no a Derecho de la resolución ahora impugnada en relación a las dos cuestiones fundamentales que se plantean y que hemos enunciado mas arriba.
En cuanto a la PRIMERA CUESTIÓN que se plantea es la posibilidad de la Inspección de revisar el importe compensable por parte de la recurrente procedente de bases imponibles negativas generadas en 1999 cuando se trataba de un ejercicio prescrito al momento de inicio de las actuaciones inspectoras que se produjo en fecha 12 de Junio de 2008.
Sobre esta cuestión, resulta necesario adelantar que esta Sala a partir de la reciente sentencia dictada en el recurso 127/2011 ha debido variar el criterio mantenido hasta ahora y ello pues así lo exige la ultima jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo en relación a la interpretación que deba realizarse de lo previsto en el articulo 23.5 de la ley 43/95 en la redacción introducida por la Ley 40/98 que resultó aplicable a partir del 1 de Enero de 1999 así como en los preceptos afines. El articulo 23.5 afirma que: El sujeto pasivo deberá acreditar, en su caso, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron.
Junto a este precepto, también resultaba de aplicación, y así ha sido citado por las partes, lo previsto en otros dos preceptos que también eran alegados por la resolución del TEAC para justificar la negativa a que se utilizaran las bases imponibles negativas procedentes de las entidades absorbidas:
- Articulo 106.4 de la LGT : en aquellos supuestos en que las bases ó cuotas compensadas o pendientes de compensación tuviese su origen en ejercicios prescritos, la procedencia y cuantía de las mismas deberá acreditarse mediante la exhibición de las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron la contabilidad y los oportunos soportes documentales.
- Articulo 70.3 de la LGT : La obligación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en períodos impositivos prescritos se mantendrá durante el de prescripción del derecho para...
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