SAP Madrid 803/2013, 6 de Noviembre de 2013
| Ponente | MARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOA |
| ECLI | ES:APM:2013:19175 |
| Número de Recurso | 91/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 803/2013 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo de Sala: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 91/13
Jdo.de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Abrev. nº 5793/12
S E N T E N C I A nº 803/13
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª
MAGISTRADOS/AS
Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
D. CARLOS FRAILE COLOMA
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
En Madrid a seis de noviembre de dos mil trece.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 5793/12, Rollo de Sala nº PA 91/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Emilio, nacido en Marruecos y nacionalizado español (D.N.I. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 /1990, hijo de Florian y Casilda, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la Procuradora doña Mª Lourdes Cano Ochoa, asistido de letrado Manuel Martínez-Meco Manjavacas; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.
En la vista del juicio oral, celebrada el día 5 de noviembre de 2013, se practicaron
las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, Ignacio y Jaime . Periciales no impugnadas, con valor de documental, en los folios 46 a 48, el análisis de la droga del Instituto Nacional de Toxicología, en el folio 60 el peritaje del valor de las sustancias intervenidas, y en el folio 39 y siguientes del Rollo de Sala el informe del SAJIAD. En el folio 17 obra el pesaje y de los cuatro paquetitos de "cristal" incautados, efectuado en la Farmacia con sus envases y en báscula no de precisión.
En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, reputando responsable del mismo en concepto de autor ( art 28 del Código Penal ), al acusado. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ºCP .), multa de 457,2 euros, y las costas del proceso conforme al art. 123 del código Penal . Decomiso de la sustancia intervenida, dinero y efectos que han servido para cometer el delito conforme a lo dispuesto en el art 374 del Código Penal, dándose a la droga incautada el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del código Penal en relación con el artículo 338 de la LECri.
La defensa del acusado Emilio, en sus conclusiones definitivas- mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución. Subsidiariamente interesó la aplicación del artículo 368.2 del código Penal, concurrencia de la eximente completa o subsidiariamente incompleta o subsidiariamente como atenuante, muy cualificada, o subsidiariamente como atenuante analógica de drogadicción, de los artículos 20.2 ª, 21.1 ª, 2 ª y 7ª del código penal
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HECHOS PROBADOS
El día 29 de octubre de 2012, sobre 17:30 horas, Emilio, nacido en Marruecos y nacionalizado español, mayor de edad y sin antecedentes computables a la causa, cuando se encontraba en la c./Caronte, de Madrid, fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal cuando realizaba una venta de la sustancia estupefaciente MDMA a otro individuo -que no ha podido ser identificado- a cambio de 10 euros.
Acto seguido agentes de la Policía Nacional procedieron a detener al acusado incautándole una bolsa (que contenía cuatro bolsitas de plástico de color blanco y un trozo de vegetal de color marrón), que había arrojado al suelo, y que tenía destinadas a otras ventas como la referida. Analizadas las referidas sustancias han resultado ser:
- 799 mg de MDMA al 73,9% de pureza
- 868 mg de MDMA al 73,5% de pureza
- 963 mg de MDMA al 74,1% de pureza
- 882 mg de MDMA al 75% de pureza
- 1 g de hachís con una THC del 20,6%
Dichas sustancias estupefacientes alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 158,11 #.
En el momento de su detención le fue intervenido al acusado la cantidad de 60 #, fraccionados en 5 billetes de 10 euros y 2 de 5 euros, producto de ventas similares a aquélla en la que fue sorprendido.
El acusado es un consumidor de hachís.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la
salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, párrafo segundo, del Código Penal . Por cuanto la realización por el acusado Emilio, de una entrega de droga, a cambio de dinero, integra la conducta sancionada en el tipo penal referido; que castiga, entre otros, los actos de tráfico y la tenencia preordenada al tráfico de MDMA, sustancia estupefacientes que causa grave daño a la salud, -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-.
Como expresa la STS 1453/2004, de 16 de diciembre de 2004 : " La figura delictiva del art. 368 CP, como tiene declarado esta Sala en S. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:
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La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .).
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El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión ".
Resalta, a su vez, la STS 451/2011, de 31 de mayo de 2011 : " En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el mismo como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación ".
En el caso de autos los datos objetivos se integran -a tenor de la prueba testifical practicada en el acto de celebración del juicio- por la incautación al acusado, que vestía de color rojo, de una bolsa (que contenía cuatro bolsitas de plástico de color...
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