STSJ Andalucía 2035/2013, 13 de Noviembre de 2013
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:11658 |
| Número de Recurso | 1697/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2035/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2035/2013
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a trece de Noviembre de dos mil trece
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1697/2013, interpuesto por Jorge contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 06/06/13 en Autos núm. 1036/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jorge en reclamación sobre DESEMPLEO contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/06/13, por la que se desestima la demanda interpuesta por don el recurrente, frente al SPEE y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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.- Don Jorge venía prestando servicios para la empresa Hermanos Pinilla's S.A. con antigüedad desde el 01/08/1980. El 30/06/2009 el actor, que venía trabajando a tiempo completo para la mercantil citada, accedió a la situación de jubilación parcial, con reducción del tiempo de prestación de servicios para la empresa empleadora para pasar a realizar, a partir de la fecha indicada, una jornada laboral del 15% de la ordinaria.
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- Hermanos Pinilla's S.A. extinguió el contrato de trabajo del actor con efectos desde 30/06/2012.
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- Don Jorge interesó del SEPE el abono de prestaciones por desempleo de nivel contributivo y el organismo gestor, en resolución de 19/07/2012, reconoció al actor el derecho indicado sobre la base de 1.314 días de cotización y 420 días de derecho a prestación y calculada a partir de una base reguladora de 57,72 #.
El actor presentó contra la anterior resolución reclamación previa que no prosperó.
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- Hermanos Pinilla's S.A., en el certificado de empresa emitido con ocasión de la extinción del contrato de trabajo del actor reseñó que don Jorge venía vinculado a la demandada por un contrato a tiempo parcial para la realización de un día de trabajo entre el 01/07/2009 y el 30/06/2009.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jorge, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
En la demanda formulada, se interesaba que se anulase y dejase sin efecto la Resolución del SPEE, y en su lugar se dictase Sentencia, por la que se le reconociera al demandante, como cotizados los últimos 2.160 días anteriores al hecho causante, con derecho a percibir la prestación por desempleo durante 720 días, recayendo Sentencia en la instancia desestimatoria de la pretensión, frente a la que se formula recurso de suplicación, esgrimiendo un motivo único, siendo impugnada por el Servicio Publico de Empleo Estatal.
Como motivo único, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción que a continuación se expone, expresando como antecedentes, que el actor presto sus servicios sin solución de continuidad desde el día 1 de agosto de 1980 hasta el 30 de junio del 2012. Dentro de dicho arco temporal, seria a partir del día 1 de julio del 2009, cuando se accedió a la jubilación parcial por un 85%, con una consiguiente reducción de su jornada laboral, mediante un contrato de relevo del restante 15%, hasta que se extinguió su contrato con la empresa, con efectos del referido 30 de junio del 2012.
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Se expone como infracción el artículo 210.1 LGSS, de acuerdo con la Disposición Final Única y declaración de inconstitucionalidad mediante Sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/2013 de 14 de marzo, el que declara inconstitucional la regla 2 ª del apartado 1º de la Disposición Adicional 7ª de la LGSS en la redacción dada por el RD Ley 15/1998 de 27 de noviembre, así como la disposición derogatoria única de esta última norma, que deroga de forma expresa la Ley 31 /1984, de protección por desempleo, así como aquellas normas de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la citada LGSS, por lo que considera que el desarrollo reglamentario de la indicada Ley 31/1984 establecido mediante RD 625/1985 queda expresamente derogado, por ser desarrollo reglamentario de la Ley 31/1984, conforme se especifica en el preámbulo del mencionado RD, no habiéndose producido un posterior desarrollo reglamentario que justifique la minoración de días cotizado computables a efectos de lo dispuesto en el artículo 210.1 LGSS .
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Se esgrime la infracción de los principios de proporcionalidad, igualdad, no discriminación y de contributividad que inspira el sistema de protección social, principios avalados por el artículo 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores, por el que se reconoce igualdad de derechos a los trabajadores a tiempo parcial como a tiempo completo, y en dicho sentido se esgrime la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22-10-2004 nº 253/2004 .
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No aplicación de la Directiva 1997/81/CE de 15 de diciembre del Consejo, Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, en cuya clausula 4 de anexo, establece el principio de no discriminación referido a trabajadores a tiempo parcial o con jornada reducida, principio resuelto en la Sentencia de 10 de junio de 2010 de la Sala 2ª del Tribunal de Justicia Europeo.
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Vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 10-11-2010, indicándose que es de fecha posterior a la invocada en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de instancia ( STS de 16-03-2007 RUD 435/2006 ), exponiendo que la invocada por el recurrente, guarda casi una absoluta identidad fáctica con la Sentencia de instancia recurrida, a excepción del porcentaje de jornada semanal, que alcanza al 12'50% de la jornada ordinaria y la diferente base reguladora. Invocándose igualmente como contrarias al resultado al que llega la Sentencia de instancia, las STC de 22-12-2004 y la STSJCE de 10 de junio de 2010 .
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Y por último, se invoca la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14-03-2013, por el que se declara inconstitucional y nula la regla 2 ª del apartado 1º de la Disposición Adicional 7ª de la LGSS en la redacción dada por el RD Ley 15/1998 de 27 de noviembre, en relación a los trabajadores a tiempo parcial o con jornada reducida. Alegándose que resulta aplicable, la parte intermedia del párrafo a) del fundamento jurídico sexto. Así como la parte intermedia del párrafo cuarto del apartado b) del mismo fundamento jurídico.
1. La resolución del motivo que antecede requiere precisar que lo suplicado, no afecta a la carencia, ni a la base reguladora, ni a la cuantía de la prestación, sino exclusivamente al número de días reconocidos para disfrutar la prestación por desempleo, ya que la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 19 de julio de 2012, reconoció como días cotizados 1.314 días, dando derecho a 420 días de prestación, por el periodo reconocido del 01-07-2012 al 30-08-2013. El recurrente, solicita que se le consideren como cotizados 2.160 días anteriores al hecho causante, y por lo tanto, se le reconozca el derecho a percibir la prestación por desempleo durante 720 días.
De los inalterados hechos declarados probados, se desprende, que el recurrente:
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Desde el día 1 de agosto de 1980 al 30 de junio del 2009, presto sus servicios a jornada completa.
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A partir del día 1 de julio del 2009, accede a la jubilación parcial, mediante la suscripción de un contrato de relevo con una reducción de la jornada laboral del 85%, continuando en la prestación de sus servicios por el restante 15% de la jornada, hasta el día 30 de junio del 2012, fecha en la que fue despedido por la empresa, al amparo del artículo 52.1.c ET .
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La fecha de cese es el 30-06-2012, cuya retroacción de los seis años anteriores, llega a la fecha del 30-06-2006.
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El artículo 210.1 de la LGSS dispone, que " 1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar,...", con arreglo a la escala que la propia norma refleja.
Por lo tanto, se debe de partir de que estamos en presencia de una prestación de carácter contributivo, que exige dos requisitos. Uno, que exista ocupación; y dos, que se cotice. Requisitos, que más adelante, son objeto de desarrollo con la doctrina que en unificación de doctrina, ha sido plasmada por el Tribunal Supremo.
De conformidad con la Disposición Adicional Séptima , regla cuarta de la LGSS, la protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al...
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