STSJ País Vasco 2082/2013, 26 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2082/2013 |
| Fecha | 26 Noviembre 2013 |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1994/2013
N.I.G. P.V. 48.04.4-12/009606
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0009606
SENTENCIA Nº: 2082/2013
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2013.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fernando, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 12 de julio de 2013, dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSS y la TGSS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO.- D. Fernando nacido el NUM000 -1947 y con DNI NUM001, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y venía prestando servicios e la Bilbao Orkestra SinfonikoaPatronato Juan Crisóstomo de Arriaga como profesor de Trompa y músico del mismo instrumento.
El Sr. Fernando con fecha 06-09-2012 presenta:
Varón 64 años. En subsidio mayores de 52 años. Valoración IP a instancia de parte. En dos ocasiones (2007 y 2009) concedida IPT por EP en INSS, y retirada por sentencia judicial. AP: HTA. S subacromial hombro izquierdo IQ (febrero 2006). Fractura olecranon derecho IQ (02/01/09). Otras 3 Iqs para retirada de material de osteosíntesis de codo derecho. Refiere cardiopatía isquémica - EAC de 1 vaso (no aporta informe). Hiperplasia prostática. S ansioso-depresivo.
Afectación Actual Dolor persistente en hombro izquierdo por lo que ha sido nuevamente IQ (23/12/11): cirugía abierta de hombro, reacromioplastia no apreciándose durante la cirugía una rotura completa del tendón de supraespinoso. Posteriormente ha recibido tto RH.
En trauma de Osakidetza le han dado el alta. Actualmente en tto por Unidad del Dolor.
COMPROBACIONES OBJETIVAS
ESTADO GENERAL
BEG
APARATO CIRCULATORIO
Refiere estabilidad de la patología cardíaca en el momento actual.
APARATO LOCOMOTOR
Zurdo. Dolor en hombro izquierdo. Movilidad voluntaria activa de hombro izquierdo muy difícil de valorar por exploración artefactada (refiere intenso dolor a la movilización). Antepulsión y abducción: 90º dudoso, rotación interna: glúteo, rotación externa conservada con mal balance escapular.
Dolor en hombro y codo derechos. Movilidad de codo derecho: flexión: conservada, extensión: limitados últimos 10-20º.
Informe trauma H Basurto (12/06/12): El 23/12/11 fue IQ mediante abordaje anterosuperior realizándose reacromioplastia anterior de hombro izquierdo, no apreciándose durante la cirugía una rotura completa del tendón del supraespinoso. Tras la IQ ha realizado un nuevo ttO RH a nivel de su hombro izquierdo, pero la evolución clínica no ha sido favorable y el paciente continua refiriendo dolor a nivel del hombro izquierdo que le impide realizar una vida laboral activa por lo que ha acudido a esta consulta el 29/05/12 y ha sido dado de alta definitiva.
CONCLUSIONES
DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS
Dolor hombro izquierdo. Tendinosis del supraespinoso. S subacromial hombro izquierdo Iq (2006 y 2011). Fractura olecranon derecho IQ (2009). HTA. Cardiopatía isquémica. Hiperplasia prostática. S ansioso depresivo.
TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO.
IQ en 2 ocasiones. RH. Tto. Actual: Omeprazol. Tenormin. Dobupal. Orfida 1. Transtec 35. Lyrica. Micardis. Persantin. Vesicare. Paracetamol.
EVOLUCION
Crónica.
LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES
Movilidad de hombro izquierdo muy artefactada por dolor. Antepulsión y abducción: 90º dudosos. Rotación interna glúteo. Rotación externa conservada con mal balance escapular. Limitados 10º-20º de extensión de codo derecho.
CONCLUSIONES
Limitaciones crónicas ya objetivadas anteriormente. Grado funcional I-II.
Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de 14/9/12 se le declaró no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 22/10/2012.
La base reguladora de la prestación en cómputo mensual de la incapacidad permanente total inicialmente interesada era de 1.470,48 euros y de la incapacidad permanente parcial de 3119,10 euros y la fecha de efectos el 12/9/12.
Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 20/09/2007 se estimó la demanda formulada por MUTUALIA frente aD. Fernando, INSS, TGSS y PATRONATO JUAN CRISÓSTOMO DE ARRIGA revocando la resolución del INSS de 18/01(2007 por al cual se declaraba al ahora actora afecto de incapacidad permanente total, siendo esta Sentencia confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15/04/2008 . Por Sentencia de 13/01/2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao se desestimó la demanda de Fernando frente a INSS, TGSS, MUTUALIA y PATRONATO JUAN CRISÓSTOMO DE ARRIGA en la que instaba ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, siendo confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17/05/2011 .
El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común".
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda formulada por D. Fernando frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa.
Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).
Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 5 de noviembre de 2013 en esta Sala.
El Sr. Fernando solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 9 de noviembre de 2012, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), o subsidiariamente a una permanente parcial (IPP), con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.
La sentencia de 12 de julio de 2013 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.
El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 191.b), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). No obstante, al momento de formalizar el Recurso, como tampoco cuando articuló su demanda, ya no era aplicable la LPL, sino, por el contrario, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) -disposición transitoria segunda.1, de la Ley 36/2011 -. Pero aun siendo cierto que la mención al art. 191, es inadecuada, al serlo el art. 193, de la LRJS, ello carece de trascendencia. Sobre todo si tomamos en consideración el art. 24.1, de la Constitución y la jurisprudencia que lo desarrolla, por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 256/94, de 26 de septiembre, que resuelve un supuesto muy similar, aunque respecto a una anterior regulación procesal. Déficit que daremos también por convalidado para los dos siguientes motivos, incluido el precepto realmente aplicable, y en aras a inútiles repeticiones.
Tiene como objetivo efectuar un añadido al octavo hecho probado de la sentencia de instancia; hecho que no existe, por lo que entendemos que se está refiriendo al segundo de ellos y como quiera que ese error vuelve a reproducirlo en el...
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