SAP Barcelona 333/2013, 3 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA CALVO LOPEZ |
| ECLI | ES:APB:2013:15020 |
| Número de Recurso | 50/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 333/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 21ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21ª
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 50/12-L
PROCEDENCIA: DILIGENCIAS PREVIAS 1548/11
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM
Iltmas.Sras.
Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ
Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ
Dª. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO
BARCELONA, a 3 de diciembre de 2013.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado número 50/13, dimanantes de las Diligencias Previas 1548/11, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, por posibles delitos contra la Salud Pública, contra el acusado D. Marcial (alias Canicas ), representado por el Procurador Sr. Rosell Moratona y defendido por la Letrada Sra. Pérez Guerra, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.
En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de las Diligencias Previas 1548/11 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona.
Habiendo solicitado el Ministerio Público, tras la correspondiente instrucción, la apertura de juicio oral contra el hoy acusado D. Marcial y contra D. Rafael, formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (tráfico de drogas) de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368.1º del CP, imputándolo a ambos como autores, por lo que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se le impusiera a cada uno pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 140 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días, acordándose la expulsión del territorio nacional y prohibición de retorno por tiempo de 8 años al amparo del artículo 89 CP en relación al Sr. Canicas, con comiso de la droga incautada y destino legal para la misma así como comiso del dinero intervenido e imposición de las costas.
No existiendo acusación particular personada en autos y dictado el auto de apertura de juicio oral, se confirió traslado a las defensas para presentación del correspondiente escrito, verificando aquéllas dicho trámite en el que se opusieron a lo interesado por la acusación, interesando la libre absolución de sus defendidos.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se registró y señaló día para juicio oral, no pudiendo hallarse al acusado D. Rafael cuya busca y captura fue acordada por auto de fecha 24 de abril de 2013, decretándose su rebeldía y el archivo provisional de las actuaciones hasta que fuera hallado por auto de fecha 9 de mayo de 2013. Señalado juicio oral, fijándose el 3 de diciembre de 2013, se celebró el mismo en relación al acusado subsistente y localizado D. Marcial . Habiendo en tal fecha comparecido todos los citados, la defensa instó en turno previo el archivo provisional de las actuaciones en relación a su cliente hasta que fuera habido el coacusado entendiendo que el hecho no debía enjuiciarse separadamente con oposición de la Fiscalía. La Sala, a la vista del criterio de la Fiscalía y del relato de hechos patrocinado por dicha acusación pública en el que la intervención de ambos acusados era perfectamente separable, entendió que no concurría riesgo de división de la continencia de la causa o de que fueran a producirse resoluciones contradictorias derivado del enjuiciamiento separado, denegando la suspensión y consignando protesta la defensa. Seguidamente se llevó a cabo la práctica de la prueba, siguiendo el orden propuesto en los respectivos escritos de las partes y comenzando con la interesada por el Ministerio Público, con el resultado que obra en las actuaciones.
Finalizada la fase probatoria, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas como también lo hizo la defensa. Habiendo informado todas las partes sobre los resultados de la prueba por el orden legal, quedaron los autos vistos para dictar sentencia tras la atribución del derecho a la última palabra al acusado.
Ha sido ponente Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ que expresa el parecer unánime de la Sala.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Que sobre las 18,45 horas del día 3 de junio de 2011 D. Marcial (alias Canicas ), extranjero indocumentado, cuya nacionalidad se ignora, con número de identificación policial NUM000, sin autorización para residir en España y sin antecedentes penales, se hallaba en la calle Voltes d'en Cirerer cuando entregó a dos ciudadanos italianos a cambio de 70 euros, sendas bolsitas termoselladas conteniendo respectivamente 0,307 gramos netos de heroína con una riqueza de al menos el 20,6% y 0,063 gramos de heroína base y 0,160 gramos netos de heroína con una riqueza de heroína base de al menos el 1,1% lo que supone como mínimo 0,001 gramos de heroína base.
TIPO DELICTIVO IMPUTADO: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.- Castigado en el artículo 368 CP, el tipo indicado sanciona a los que "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370" refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.
Según nuestro TS, la heroína es sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 29 de diciembre de 1997 y 30 de enero de 1998 ).
Sobre el tipo penal la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004 ) porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001 ). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y
16.1 CP ) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10-2004 ).
Por otra parte la descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente al actualmente vigente, que se sujetó con ciertas inflexiones, al Convenio Único de 1961; ello evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades.
-Los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración)
-Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte
-Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.
Por otra parte la posesión no exige tenencia material ( SSTS 6/3/90 y 22/1/97 ), siendo suficiente que la posesión sea mediata y bastando la disponibilidad. La simple posesión no constituye presunción iuris tantum de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17/4/2004 ) si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo ).
Sobre el tema de la dosis mínima psicoactiva la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala: "La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.
La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba