STS, 24 de Enero de 2014

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Primera) dictó Sentencia con fecha 15 de octubre de 2010 , desestimando el recurso interpuesto por la Entidad ENERGÍAS RENOVABLES MEDITERRÁNEAS, S.A., contra la Resolución de la Secretaría Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana, de 30 de julio de 2008, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la referida Entidad contra la Resolución de la Directora General de Gestión del Medio Natural, de 30 de mayo de 2008, por la que se ordena la paralización del funcionamiento de determinados aerogeneradores de los parques eólicos de Ariello y Folch II (zona eólica 3).

Notificada esta sentencia a las partes, por la entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 3 de marzo de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (ENERGÍAS RENOVABLES MEDITERRÁNEAS, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 25 de abril de 2011, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los motivos de casación que consideró procedentes, terminando por suplicar que se procediera a casar la sentencia por resultar contrarios a derecho los actos administrativos recurridos.

Por Providencia de la Sala, de fecha 6 de septiembre de 2011, se dio traslado a las partes sobre la posible inadmisión del recurso, por carecer manifiestamente de fundamento los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del escrito de interposición, por falta de correspondencia entre la infracción denunciada y el cauce procesal utilizado; ya que, habiéndose formalizado al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley Jurisdiccional , relativo a la incompetencia o inadecuación del procedimiento, se denuncian infracciones que nada tiene que ver con tal hipotético defecto ( artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional . Siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante escritos de fechas 6 y 13 de septiembre de 2011, en los que manifestaron lo que a su derecho convino. Por Auto de la Sala, de fecha 20 de octubre de 2011, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 15 de diciembre de 2011 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (GENERALITAT VALENCIANA), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2012, en el que expuso los razonamientos que creyó procedentes y solicitó que se dictara sentencia desestimando el recurso interpuesto y se declarara la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de enero de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Primera), de fecha 15 de octubre de 2010 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad ENERGÍAS RENOVABLES MEDITERRÁNEAS, S.A., contra la Resolución de la Secretaría de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana, de 30 de julio de 2008, que desestimó el recurso de alzada interpuesto a su vez por la referida entidad contra la Resolución de la Directora General de Gestión del Medio Natural, de 30 de mayo de 2008, por la que se ordenaba la paralización del funcionamiento de determinados aerogeneradores de los parques eólicos de Ariello y Folch II (zona eólica 3).

La sentencia impugnada destaca en su FD 1º las actuaciones administrativas practicadas en el caso que terminan culminando en las resoluciones cuya anulación pretende el recurso contencioso-administrativo promovido contra ellas por la parte actora; y en los siguientes fundamentos se ocupa del análisis de los distintos motivos invocados en la demanda:

- De este modo, en el FD 2º analiza el primero de ellos, en que se aducía la falta de competencia del órgano administrativo actuante en el caso y la vulneración en este punto de la normativa estatal. Tal argumentación no puede ser acogida, según dice la sentencia:

En primer lugar, porque:

"El art. 22 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , invocado por la parte actora, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, no es un precepto básico y sólo resulta de aplicación a la Administración General del Estado y a sus organismos públicos, como así se indica expresamente en su Disposición Final Primera.2 , por lo que en el ámbito de la Comunidad Valenciana la cuestión controvertida se rige por la normativa autonómica".

Por otro lado,

"no es cierto que el órgano medioambiental carezca de competencia para acordar la suspensión del funcionamiento de los aerogeneradores y que únicamente sea competente a tal fin el órgano sustantivo, sino que, según expresamente dispone el art. 34.4 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre, la Agencia del Medio Ambiente (referencia que actualmente ha de entenderse efectuada a la Conselleria de Medio Ambiente) puede ordenar la suspensión de la ejecución de un proyecto cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en dicho precepto: la ocultación de datos, su falseamiento o manipulación en el procedimiento de evaluación; el incumplimiento o trasgresión de las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del proyecto; y cuando a pesar de haberse observado todos los requisitos exigidos por la Ley Valenciana de Impacto Ambiental para la autorización de una determinada obra, instalación o actividad, resultasen impactados alguno o algunos de los elementos medioambientales descritos en el art. 2.1.4 de dicha Ley -elementos medioambientales susceptibles de ser impactados por el proyecto propuesto, especialmente la población, fauna, flora, suelo, aire, factores climáticos, bienes materiales, comprendiendo el patrimonio arquitectónico y arqueológico, el paisaje, así como la interacción entre los factores anteriormente citados-."

En fin,

"tampoco lleva razón la actora cuando sostiene que la suspensión cautelar acordada por la Conselleria competente en materia de medio ambiente quedó sin efecto al no haber sido ratificada o confirmada por el Consell de la Generalitat en un plazo máximo de tres meses. Esta alegación confunde los dos supuestos, completamente distintos, previstos en el art. 7 de la Ley 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental: el supuesto contemplado en su apartado 1, relativo a los casos en que un proyecto de los sometidos obligatoriamente al trámite de Estudio de Impacto Ambiental comience a ejecutarse sin el cumplimiento de este requisito, y el supuesto a que se refiere el apartado 2 del mencionado precepto legal, esto es, cuando concurran las circunstancias antes aludidas: la ocultación de datos, su falseamiento o manipulación en el procedimiento de evaluación; el incumplimiento o trasgresión de las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del proyecto; y cuando a pesar de haberse observado todos los requisitos exigidos por esa misma Ley para la autorización de una determinada obra, instalación o actividad, resulten impactados alguno o algunos de los elementos medioambientales descritos en su art. 2.1.4. En el primer supuesto indicado, si el proyecto comienza a ejecutarse sin haber sido sometido al trámite de Estudio de Impacto Ambiental, el órgano ambiental competente, previo requerimiento para subsanar las deficiencias, dará cuenta al Consell, que podrá decretar la supresión del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. Tal requerimiento, según establece el art. 34.2 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre , implicará la suspensión cautelar de la ejecución, que sólo se levantará si el Gobierno Valenciano no decretara la suspensión en el plazo de tres meses desde que le hubiera sido dada cuenta del requerimiento formulado. Por el contrario, en el caso contemplado en el apartado 2 del expresado art. 7 de la Ley 2/1989, de 3 de marzo -que es el aplicable al caso enjuiciado en la presente litis-, es el propio órgano ambiental el que, según se señala en aquel precepto reglamentario, puede por sí ordenar la suspensión de la ejecución de un proyecto que ha sido sometido al trámite de Estudio de Impacto Ambiental pero en cuya ejecución concurren las circunstancias a que antes se ha hecho referencia. Por tanto, no era necesaria en el caso ahora controvertido la ratificación por el Consell de la paralización del funcionamiento de los aerogeneradores acordada en fecha 30 de mayo de 2008 por la Directora General de Gestión del Medio Natural".

- En segundo lugar, se invoca asimismo la improcedencia de acordar la medida cautelar cuestionada en el seno de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental y fuera del marco de un procedimiento sancionador. Cuestión que es examinada en el FD 3º:

"También esa alegación ha de ser rechazada. Olvida la actora que la referida medida provisional de paralización temporal del funcionamiento de los aerogeneradores encuentra amparo legal en el art. 7 de la Ley valenciana 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental, y en el precepto reglamentario que lo desarrolla -el mencionado art. 34.2 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre -. Dicho precepto legal es, por otra parte, acorde con el art. 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de conformidad con el cual "Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello", sin que quepa confundir las medidas provisionales a que se refiere este art. 72 con las asimismo previstas en el art. 136 de esa misma Ley 30/1992 , en cuya virtud "Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá proceder mediante acuerdo motivado a la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer".

- El FD 4º se destina al análisis de la necesidad, en términos objetivos, de la medida adoptada (la paralización del funcionamiento de determinados aerogeneradores), sobre la base unos antecedentes que completan los que la propia resolución impugnada había dejado consignados con anterioridad (en su FD 1º):

"De lo expuesto se desprende la procedencia de la medida cautelar adoptada por la Administración, que resultaba necesaria para evitar la muerte de los buitres leonados por impacto en los aerogeneradores, hecho éste que asimismo se reconoce en el informe pericial aportado a autos por la actora, elaborado por el biólogo D. Saturnino , en el que se pone de manifiesto la elevada tasa de mortalidad de los buitres leonados (buitres/aerogeneradores/año) en los parques de Ariello y Folch II desde el comienzo de la operatividad de los mismos -en noviembre del año 2006- hasta la emisión de tal informe -en el año 2008-, y expresamente se reconoce por el informante que la mortalidad de buitres detectada en las zonas eólicas 1, 2 y 3 excede de las previsiones iniciales, lo que hace necesario acometer medidas correctoras urgentes e inmediatas".

Se abunda después sobre la exigencia de construir muladares, a partir de las exigencias impuestas en la declaración de impacto ambiental:

"Más concretamente, en relación con la obligación de Renomar de construir muladares, la Declaración de Impacto Ambiental de 21 de junio de 2004 especifica que se trata de una medida correctora del programa de vigilancia ambiental de obligado cumplimiento para aquélla, supeditando su ubicación definitiva a los resultados de los estudios de avifauna de los parques eólicos. Por consiguiente, siendo que los informes del Servicio de Conservación de la Biodiversidad obrantes en el expediente administrativo evidenciaban una mayor afluencia de buitres a las zonas 1, 2 y 3, así como la peligrosidad para la avifauna, y en particular para el buitre leonado, del funcionamiento de los aerogeneradores de los parques de Ariello y Folch II, los cuales conformaban la mayor concentración espacial de mortalidad de buitres, resulta evidente la necesidad de la adopción de la medida cautelar adoptada por la Administración, hasta tanto no se solucionase la interacción de dichos parques con las poblaciones de buitre leonado de la zona".

Condicionamiento incorporado, por lo demás, a las propias autorizaciones otorgadas para la instalación de los parques eólicos:

"Ha de recordarse en este punto que el art. 32 del Decreto 162/1990 regula el valor del condicionado ambiental señalando que "A todos los efectos, y en especial a los de vigilancia y seguimiento del cumplimiento de las Declaraciones y de las Estimaciones de Impacto Ambiental, el condicionado de éstas tendrá el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización o aprobación definitiva". En el caso de autos, además, los condicionantes de la DIA se incorporaron expresamente a las resoluciones de 7 de junio y 5 de septiembre de 2005 del Director General de la Energía de la Conselleria de Infraestructura y Transporte, de otorgamiento a Renomar de autorización administrativa para la instalación de los parques eólicos denominados "Ariello" y "Folch II"".

Y sin que pueda achacarse a la Administración la pasividad pretendida a la hora de expresar su conformidad a la ubicación de los comederos de buitres y su construcción por la entidad actora:

"cabe señalar que, si bien Renomar propuso al interponer recurso de alzada contra la precitada resolución de la Directora General de Gestión del Medio Natural de 30 de mayo de 2008 diversas medidas tendentes a reducir la mortalidad de buitres, se trataba de propuestas que, según se indica en la resolución de la Secretaria Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana de 30 de julio de 2008, requerían una mayor concreción y debían ser objeto de análisis y estudio entre aquella mercantil y los técnicos de la Dirección General de Gestión del Medio Natural. En concreto, la ubicación de los comederos de buitres y su construcción por Renomar, medida ya prevista en la DIA, fue autorizada en el año 2009".

- Tampoco cabe tildar de desproporcionada la medida adoptada, como razona el siguiente FD 5º, por la falta de consideración del buitre leonado como especie protegida dentro de la legislación valenciana:

"Sin embargo, la actora no tiene en cuenta que el Real Decreto 439/1990, de 30 de marzo, por el que se regula el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas -de aplicación en todo el territorio nacional, según dispone su art. 7 - incluye el buitre leonado (Gyps fulvus) entre las especies y subespecies catalogadas «de interés especial»".

Reconocida, además, la aplicabilidad del principio de proporcionalidad, no cabe olvidar que, en presencia de valores ambientales, es preciso también tener presente el principio de precaución, por lo que, tomados así en consideración los factores concurrentes, la Sala concluye:

"Aplicado todo ello al supuesto de autos concluye la Sala que frente a los intereses particulares de la mercantil recurrente debe prevalecer el interés general defendido por la Administración demandada, estimándose proporcional la medida cautelar adoptada por ésta, puesto que, de un lado, según ha sido expuesto supra, las medidas alternativas tendentes a reducir la mortalidad de buitres propuestas en vía administrativa por Remonar no podían ser aprobadas porque requerían una mayor concreción y debían ser objeto de análisis y estudio entre esa mercantil y los técnicos de la Dirección General de Gestión del Medio Natural, y de otro lado, la eficacia de la medida de paralización de los aerogeneradores se constata mediante el contenido del informe aportado a autos por la Administración demandada con la contestación a la demanda, emitido por el Jefe del Servicio de Biodiversidad en fecha 2 de abril de 2009, en el que se pone de manifiesto que la mortalidad de buitres ha sufrido un importante descenso tras la paralización de los aerogeneradores más conflictivos, representando una reducción del 42%".

- En fin, tampoco prospera el alegato de la demanda que intenta hacer valer acerca de la arbitrariedad de la paralización acordada, por la supuesta falta de informes técnicos que avalarían la indicada decisión, porque, como dice la Sala de instancia en su FD 6º:

"Al respecto, cabe señalar que en el informe de 7 de abril de 2008 de la técnico de evaluación de impacto ambiental de la Dirección General de Gestión del Medio Natural, adjuntado por la Administración demandada con el escrito de contestación a la demanda, se detallan los aerogeneradores, entre ellos los de los parques de Ariello y Folch II, que por ese órgano se consideraba, a la vista de los datos recabados del programa de vigilancia ambiental hasta el mes de febrero de 2008, que debían ser objeto de paralización temporal hasta la adopción de medidas correctoras. Posteriormente, en la resolución del recurso de alzada interpuesto por Renomar contra la precitada resolución de 30 de mayo de 2008, la Secretaria Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, acogiendo en parte las alegaciones formuladas por la recurrente, estimó que, en aras al interés general que suponía la energía eólica como fuente de energía alternativa, procedía reconsiderar la medida y aquilatar su aplicación a los periodos más peligrosos para los buitres y a los aerogeneradores o alineaciones de aerogeneradores con más colisiones, hasta tanto se ejecutaran las medidas correctoras".

Sin que proceda tampoco acoger el derecho pretendido por la empresa a ser indemnizada, por virtud de todo lo expuesto.

Por virtud de todo ello, el recurso es desestimado en su integridad, sin imposición de costas, al no apreciarse mala fe o temeridad (FD 7º).

Se fundamenta ahora el recurso de casación interpuesto por la misma entidad mercantil que había recurrido en la instancia en la concurrencia de los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , artículo 22 Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, de Impacto Ambiental , y el artículo 67.3 de la Ley 30/1992 (por error cita la 20/1992) a propósito de la insusceptibilidad de ser convalidada la Resolución de la Dirección General de Gestión del Medio Natural por la Dirección General de la Energía, al no ser un órgano superior jerárquico de aquella.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra b) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 22.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , que tipifica el incumplimiento de las condiciones ambientales y del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En relación todo ello con el artículo 62.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/2008 .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra b) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 3.1 y 2 , 41 , 42 y 74 de la Ley 30/1992 y Real Decreto 664/2007, de 25 de mayo, regulador de la Alimentación de Aves Rapaces con subproductos animales no destinadas al consumo humano.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 7 del Real Decreto 439/1990, de 13 de marzo , por el que se regula el catálogo nacional de especies amenazadas, con relación al artículo 72.3 de la Ley 30/1992 .

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción con el artículo 9.3 CE , expresamente citado en el FD 7º de la demanda.

Procede que ahora acometamos sin más el examen acerca de la pertinencia de acoger algunos de tales motivos, toda vez que no cabe aceptar la procedencia de acordar ahora la inadmisibilidad del presente recurso de casación, como ante todo pretende hacer valer la Generalitat valenciana en el escrito por medio del cual formaliza su oposición a la estimación del presente recurso.

La invocación de la normativa estatal como infringida, cuya supuesta ausencia es lo que se denuncia, es explícita en no pocas ocasiones y en todo caso la determinación del régimen de las medidas provisionales remite a la normativa básica sobre procedimiento administrativo común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, RJAP), que se encarga del diseño del marco general de tales medidas y al que por tanto las distintas Administraciones Públicas han de acomodar su actuación.

Tampoco es cierto que el recurso de casación se limite ahora a la mera cita de los preceptos legales estatales infringidos y que no se desarrolle la menor argumentación al respecto; como tampoco lo es que no se haya aducido la relevancia de tales preceptos en punto a su incidencia sobre la resolución de la contienda suscitada. Podría quizás cuestionarse la intensidad argumental de que el recurso hace gala en uno y otro caso; pero de ningún modo cabe fundar sobre ello una declaración de inadmisibilidad.

En lo que, sin embargo, sí cabe convenir es en que el recurso de casación reitera en lo sustancial la misma argumentación cuyo debate había tenido lugar ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y en que, igualmente, no cabe considerar la casación como una segunda instancia; pero lo cierto es que, al no asumir la resolución judicial recurrida las infracciones aducidas en la demanda, de concurrir efectivamente tales infracciones, cabría imputar éstas también a la propia resolución, que -lo mismo que las actuaciones administrativas impugnadas en la instancia- habría vulnerado igualmente el ordenamiento jurídico al no estimar en efecto la concurrencia de las infracciones alegadas, lo que constituye un motivo de casación, a la vista de lo dispuesto por el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional .

Así, pues, iniciando el análisis de los motivos de casación esgrimidos en los términos indicados en el fundamento anterior, el primero de tales motivos por cuyo examen hemos de comenzar se funda en la infracción de las reglas de la competencia, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional . Se aduce a este respecto que la competencia para acordar la suspensión de los aerogeneradores concernidos en el caso no corresponde al órgano ambiental que la adopta (Dirección General de Gestión del Medio Natural), sino al órgano sustantivo que había procedido a autorizar la instalación eólica en que se ubicaban los indicados aerogeneradores (Dirección General de la Energía). Vulnerándose de este modo los artículos 2 y 22 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, de Impacto Ambiental , así como los artículos 62.1.b ) y 67.3 LRJAP .

Prescindiendo ahora del primero de estos preceptos, en la medida en que se limita solo a la formulación de una serie de definiciones, así como de los dos últimos, porque la infracción de ellos tendrá lugar si efectivamente la suspensión se hubiere acordado por un órgano carente de competencia, la controversia realmente se sitúa en torno al alcance del artículo 22 del Real Decreto Legislativo 1/2008 .

Reza así este precepto:

"Artículo 22. Suspensión de la ejecución del proyecto o de actividades por omisión o defectos en la evaluación de impacto ambiental.

1. Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 20.5, si un proyecto de los sometidos obligatoriamente a evaluación de impacto ambiental comenzara a ejecutarse sin haber obtenido previamente la correspondiente declaración de impacto ambiental, se suspenderá su ejecución a requerimiento del órgano ambiental, o del que determine la comunidad autónoma en su ámbito de competencia sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiese lugar.

2. Asimismo, sin perjuicio de lo dispuesto en el citado artículo 20.5, el órgano sustantivo acordará la suspensión en los siguientes supuestos:

   1. Cuando se hubiere acreditado la ocultación de datos o su falseamiento o la manipulación maliciosa en el procedimiento de evaluación, siempre que hubiere influido de forma determinante en el resultado de dicha evaluación.

   2. Cuando se hubieren incumplido o transgredido de manera significativa las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del proyecto".

   Sin embargo, la normativa valenciana de aplicación al caso (Decreto 162/1990, de 15 de octubre) contiene por su parte un precepto del siguiente tenor literal:

   "Artículo 34. Suspensión de actividades

1. Si un proyecto o instrumento de los sometidos obligatoriamente al trámite de Declaración o de Estimación de Impacto Ambiental comenzará a ejecutarse sin el cumplimiento de estos requisitos, la Agencia del Medio Ambiente, previo requerimiento para subsanar la omisión, dará cuenta al Consell de la Generalitat Valenciana, que podrá decretar la suspensión del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar.

2. El requerimiento implicará la suspensión cautelar de la ejecución, que solo se levantará si el Gobierno Valenciano no decretara la suspensión en el plazo de tres meses desde que le hubiera sido dada cuenta del requerimiento formulado.

3. La subsanación de la omisión requerirá la oportuna tramitación de la Declaración o Estimación de Impacto Ambiental que en su caso proceda. Si dicha Declaración o Estimación de Impacto Ambiental fueren negativas conllevarán la suspensión definitiva de la ejecución del proyecto o actividad.

4. Asimismo, la Agencia del Medio Ambiente podrá ordenar la suspensión de la ejecución de un proyecto cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

   - La ocultación de datos, su falseamiento o manipulación en el procedimiento de evaluación.

   - El incumplimiento o transgresión de las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del proyecto.

   - Cuando a pesar de haberse observado todos los requisitos exigidos por la Ley Valenciana de Impacto Ambiental para la autorización de una determinada obra, instalación o actividad, resultasen impactados alguno o algunos de los elementos Medioambientales descritos en el artículo 2.1.4 de dicha Ley".

   Por tanto, ninguna tacha cabe formular respecto de la resolución administrativa impugnada en instancia, que se adopta en aplicación justamente de esta disposición. El reproche podría prosperar si la normativa estatal tuviera carácter básico. Pero, como ha habido ocasión de indicar al consignar sus fundamentos, la sentencia recurrida se cuida de precisar que el referido precepto no ostenta tal condición, de conformidad a la propia normativa que lo acoge ( disposición final primera . 2 del Real Decreto Legislativo 1/2008 ).

   De tal manera, sólo podría aducirse en su caso que, a falta de alguna previsión específica por la normativa autonómica, la estatal resultara igualmente de aplicación con carácter supletorio, que es lo que se esgrime a la postre en el recurso de casación.

   Pero, como se ha indicado, existe una determinación particular a este respecto ( artículo 34.4 del Decreto 162/1990 ), desde cuya perspectiva la resolución administrativa cuestionada en la instancia resulta irreprochable; y que contempla los supuestos en los que procede adoptar la suspensión, destacando el último de ellos que, de acuerdo con su enunciado, no figura previsto en la normativa estatal: " Cuando a pesar de haberse observado todos los requisitos exigidos por la Ley Valenciana de Impacto Ambiental para la autorización de una determinada obra, instalación o actividad, resultasen impactados alguno o algunos de los elementos medioambientales descritos en el artículo 2.1.4 de dicha Ley ". En estos casos, el artículo 34.4 atribuye claramente la competencia para ordenar la suspensión a la Agencia del Medio Ambiente (en la actualidad, la Dirección General de Gestión del Medio Natural).

   No parece razonable, por otro lado, extender con carácter general el alcance básico a determinaciones de carácter meramente orgánico; y la atribución de competencias al órgano ambiental, en fin, está en sintonía con el carácter dinámico con el que se configuran y con el que han de entenderse las evaluaciones de impacto ambiental.

   El tratamiento de este último pormenor, sin embargo, hemos de situarlo ya en el ámbito del siguiente motivo de casación aducido por el recurso.

El segundo motivo de casación se fundamenta, en efecto, en la improcedencia de acordar la suspensión fuera del ámbito del procedimiento sancionador. Se apela a este fin al artículo 20.3 b), igualmente, del Real Decreto Legislativo 1/2008 (en el encabezamiento se invoca el artículo 22), que efectivamente contempla tal previsión frente a infracciones graves, concretamente, entre otras, la consistente en el " incumplimiento de las condiciones ambientales en que deba realizarse el proyecto de acuerdo con la declaración de impacto ambiental, así como de las correspondientes medidas protectoras y correctoras ".

Sin perjuicio de que, ciertamente, pueda aplicarse esta previsión en el marco de los procedimientos sancionadores correspondientes, no cabe considerar que la suspensión pueda acordarse sólo en ellos; y hemos de estimar que asimismo pueda recurrirse a la adopción de esta medida provisional en el curso de otros procedimientos administrativos, particularmente en los de evaluación de impacto ambiental, como ha sido el caso.

1. En efecto, a tenor de los antecedentes que por otra parte la propia sentencia acoge, resulta que:

   1) En fecha 21 de junio de 2004 el Director General de Gestión del Medio Natural de la Conselleria de Territorio y Vivienda emitió Declaración de Impacto Ambiental (DIA) favorable correspondiente al expediente 25/02, promovido por Renomar, empresa adjudicataria de la Generalitat Valenciana para el desarrollo eólico de la Zona 3 del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, siendo el objeto del proyecto las instalaciones eólicas de esa Zona 3, proyectándose la instalación de 5 parques eólicos, entre ellos Ariello y Folch II. La citada DIA se aprobó con los condicionantes establecidos en el apartado segundo de su parte dispositiva.

   2) El 7 de junio 5 de 2005 el Director General de la Energía de la Conselleria de Infraestructura y Transporte dictó sendas resoluciones otorgando a Energías Renovables Mediterráneas S.A. (Renomar) autorización administrativa para la instalación del parque eólico denominado "Ariello" y del parque eólico denominado "Folch II", quedando sometidas ambas, entre otras condiciones, a las establecidas en el apartado segundo de la parte dispositiva de la Declaración de Impacto Ambiental de fecha 21 de junio de 2004 del Director General de Gestión del Medio Natural. En las mismas resoluciones se aprobó el proyecto de ejecución de los parques eólicos y se declaró la utilidad pública de las instalaciones.

   Otorgadas así las correspondientes autorizaciones para la instalación de los parques eólicos indicados, no cabe considerar sin embargo que la declaración de impacto otorgada no pueda adaptarse a las exigencias ambientales concurrentes que la ejecución de la obra y la puesta en funcionamiento de la instalación permitan apreciar.

   Lo pone de evidencia justamente las actuaciones adoptadas con posterioridad igualmente recogidas en la sentencia impugnada, que fueron aceptadas sin objeción:

   1) En fecha 13 de septiembre de 2005 Renomar solicitó autorización para el inicio de las obras de instalación de los citados parques eólicos, adjuntando determinada documentación en cumplimiento de las condiciones establecidas en la precitada Declaración de Impacto Ambiental formulada mediante resolución de 21 de junio de 2004 del Director General de Gestión del Medio Natural. Revisada por el órgano competente la documentación aportada, se le comunicó verbalmente a la empresa promotora aquellos aspectos incompletos o no ajustados a los condicionantes de la DIA, presentando esa empresa en fecha 6 de abril de 2006 documentación complementaria, proponiendo determinadas medidas correctoras e introduciendo modificaciones en el proyecto aceptado en la Declaración de Impacto Ambiental.

   2) En fecha 12 de abril de 2006 la Directora General de Gestión del Medio Natural dictó resolución complementaria a la Declaración de Impacto Ambiental de 21 de junio de 2004, permitiendo el inicio de las obras de las instalaciones eólicas de la Zona 3, supeditándolo a determinadas condiciones.

2. Conforme a una concepción dinámica de las evaluaciones de impacto ambiental, cobra así todo su sentido la incorporación a esta Resolución de 12 de abril de 2006 de una cláusula del siguiente tenor:

   " Si a pesar de las medidas protectoras y/o correctoras adoptadas, el programa de vigilancia ambiental evidenciara la peligrosidad de cualquiera de los aerogeneradores instalados, en relación con la población de buitres y/o de ejemplares de avifauna incluidos en el Catálogo Valenciano de especies de Fauna amenazada, será aplicable el 34.4 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre , del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental. El umbral crítico será determinado a partir de la evaluación de los datos recabados en el Plan de seguimiento de la incidencia de parques eólicos y líneas eléctricas en las aves y quirópteros efectuada por el Servicio de Conservación de la Biodiversidad".

   Este fue el procedimiento que justamente se puso en marcha a partir de la percepción de que una especie protegida de nuestra fauna (el buitre leonado) estaba gravísimamente amenazada.

   Y en el marco de dicho procedimiento, tras recabar los informes técnicos correspondientes que constataron tanto el aumento de la población nidificante de buitres en la zona como la muerte de casi 150 ejemplares en algo más de un año, se adoptó la suspensión cuestionada en la instancia y confirmada por la resolución recurrida.

   En otros términos, no cabe considerar que la obtención de la correspondiente declaración de impacto en 2004 permitía entender ya virtualmente satisfechas las exigencias ambientales requeridas por la instalación autorizada.

   Al contrario, tal declaración imponía una serie de condicionantes . Como dispone el artículo 32 del Decreto 162/1990 respecto del valor del condicionado ambiental:

   "A todos los efectos, y en especial a los de vigilancia y seguimiento del cumplimiento de las Declaraciones y de las Estimaciones de Impacto Ambiental, el condicionado de éstas tendrá el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización o aprobación definitiva".

   En el supuesto de autos, además, los condicionantes de la DIA se incorporaron expresamente a las Resoluciones de 7 de junio y 5 de septiembre de 2005 del Director General de la Energía de la Conselleria de Infraestructura y Transporte, de otorgamiento a Renomar de autorización administrativa para la instalación de los parques eólicos denominados "Ariello" y "Folch II".

   Y, entre tales condicionantes, figura la adopción de las pertinentes medidas correctoras y el seguimiento de un programa de vigilancia ambiental .

3. El sistema así diseñado responde, como antes se ha indicado, a una configuración dinámica de los procedimientos de evaluación ambiental que, si se repara bien, tiene todo su sentido, en la medida en que no obliga así con carácter previo, de una vez y para siempre, a acceder o a desechar un proyecto.

   En tan drástica tesitura, la gran mayoría de las declaraciones habrían de ser desfavorables, siquiera por un elemental principio de precaución (o cautela ambiental).

   Pero, en su lugar, y gracias a ello, permite el sistema obtener una declaración de impacto inicial favorable, aunque condicionada; y en base a tales condiciones, articular un programa de vigilancia ambiental a través del cual efectuar un seguimiento de las especies protegidas de la fauna y de la flora que permita detectar si se produce algún grado de amenaza y a partir de ello adoptar las medidas provisionales que procedan en el marco del procedimiento de evaluación ambiental.

   Y ello; a partir de lo dispuesto por el por el artículo 72 LRJAP , que contempla en efecto la adopción de tales medidas con carácter general:

   "Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello "

   Acreditada así la legitimidad de estas medidas más allá del estricto marco de los procedimientos sancionadores ( artículo 135 LRJAP ), y expresamente contemplada además la que singularmente nos concierne por la normativa que le resulta de aplicación ( artículo 34.2 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre ; precepto que a su vez encuentra cobertura en el artículo 7.2 de la Ley Valenciana de impacto ambiental, Ley 2/1989, de 3 de marzo) -que sería el primero de los requisitos que tales medidas provisionales han de observar-, la verdadera cuestión a elucidar pasa a consistir en determinar si realmente concurren los presupuestos y requisitos exigidos para la adopción de la medida cuestionada en el supuesto que nos ocupa.

   Cuestión a la que seguidamente quedamos emplazados, porque en efecto el examen de los restantes motivos de casación invocados en el recurso precisa, ante todo, despejar esta incógnita. Una vez esclarecida ésta, por otra parte, tales motivos podrán ser objeto ya de un examen conjunto.

A fin de verificar si existían elementos de juicio suficientes que legitimaran la medida adoptada en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, es preciso tomar en consideración los siguientes datos que han quedado suficientemente contrastados en el expediente administrativo:

1) En cumplimiento del plan de seguimiento al que ya hemos aludido, el Jefe del Servicio de Conservación de la Biodiversidad emitió informe en fecha 14 de diciembre de 2007 sobre mortandad de los buitres leonados en los parques eólicos de las zonas 1, 2, y 3, poniendo de manifiesto que desde la entrada en funcionamiento de los parques eólicos había aumentado la población nidificante (número de parejas) de buitres en dichas zonas, de un lado, y de otro lado, que la muerte en algo más de un año de casi 150 ejemplares de buitres en parques eólicos contribuía, en una proporción aún no determinada, a la disminución de la población reproductora de la especie en la Comunidad Valenciana, por lo que debían dictarse medidas para evitar ese impacto.

2) A la vista de ese informe, la Jefa del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental solicitó informe complementario del anterior que identificase en concreto los aerogeneradores y/o parques que se consideraban especialmente peligrosos, emitiendo el Jefe del Servicio de Conservación de la Biodiversidad informe en fecha 17 de marzo de 2008 en el que indicaba que los aerogeneradores más peligrosos para la avifauna y, en particular, para el buitre leonado eran los de los parques de Ariello y Folch II (B1 5 a B2 1), los cuales conformaban la mayor concentración espacial de mortalidad de buitres.

3) En fecha 14 de abril de 2008 la Directora General de Gestión del Medio Natural dictó resolución en la que manifestaba que el programa de seguimiento de la incidencia sobre la avifauna de las zonas 1, 2 y 3 de desarrollo del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, que se realizaba desde octubre de 2006, arrojaba unas altas tasas de mortandad de buitres leonados, y por consiguiente se concedía a Renomar un plazo de diez días para aplicar las medidas correctoras establecidas en la DIA y resoluciones complementarias de las zonas referidas, consistentes en la instalación de muladares y el control del abandono de restos de animales en el campo, o bien para proceder a la ejecución de medidas correctoras alternativas eficaces que evitaran la mortalidad de buitres leonados, todo ello con la advertencia de proceder, transcurrido dicho plazo sin haber ejecutado la empresa las citadas medidas, y de conformidad con lo indicado en la parte dispositiva de las resoluciones complementarias de dichas zonas, a dar cumplimiento a lo establecido en el art. 34.4 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat Valenciana . La expresada mercantil no formuló alegaciones dentro del precitado plazo.

4) Finalmente, en fecha 30 de mayo de 2008 la Directora General de Gestión del Medio Natural dictó resolución ordenando a Renomar la paralización del funcionamiento de los aerogeneradores de los referidos parques eólicos de Ariello (afectando a todos los aerogeneradores, excepto los identificados como A.2 3 y A.2 4) y Folch II (afectando a los aerogeneradores B1 5 a B2 3), en tanto se realizase una nueva evaluación de la incidencia del funcionamiento de las zonas eólicas 1, 2 y 3, especialmente de la zona 3, sobre la población de buitres, y se pusiesen en marcha nuevas medidas correctoras por parte de la empresa promotora.

Así, pues, a tenor de lo expuesto, puede concluirse que no sólo concurrían los elementos de juicio requeridos para la adopción de la medida cuestionada, sino que ésta resultaba además idónea con vistas a alcanzar la finalidad pretendida con ella, que no era otra que la preservación de una especie en la zona cuya supervivencia estaba gravemente amenazada (sobre este particular, se consignan además datos acreditativos de la práctica de 213 necropsias en el período 2006-2009).

En el contexto expuesto, y una vez justificada la necesidad y la idoneidad de la medida controvertida, el resto de los motivos de casación esgrimidos, como adelantamos, puede ser objeto de un examen conjunto:

1. El tercero de los motivos de casación plantea la infracción de los artículos 3.1 y 2 , 41 , 42 y 74 LRJAP y el Real Decreto 664/2007, de 25 de mayo, regulador de la Alimentación de Aves Rapaces con subproductos animales no destinadas al consumo humano. En realidad, el recurso imputa falta de diligencia a la Administración en este punto, deber que en cambio sí que observó la entidad recurrente, que, a propósito de la adopción de las medidas complementarias correctoras dirigidas a evitar la mortandad de los buitres, vino a solicitar la autorización requerida al efecto y solo la pasividad administrativa ha impedido la construcción de los muladares propuestas por ella.

   Sin embargo, esta cuestión es perfectamente respondida por la Sala en instancia:

   "si bien Renomar propuso al interponer recurso de alzada contra la precitada resolución de la Directora General de Gestión del Medio Natural de 30 de mayo de 2008 diversas medidas tendentes a reducir la mortalidad de buitres, se trataba de propuestas que, según se indica en la resolución de la Secretaria Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana de 30 de julio de 2008, requerían una mayor concreción y debían ser objeto de análisis y estudio entre aquella mercantil y los técnicos de la Dirección General de Gestión del Medio Natural. En concreto, la ubicación de los comederos de buitres y su construcción por Renomar, medida ya prevista en la DIA, fue autorizada en el año 2009".

   Por eso, no cabe tachar a la Administración porque se haya retrasado en la autorización para la instalación de muladares y haya procedido a la suspensión de la actividad. Por lo demás, se trata de medidas complementarias e independientes y la suspensión aparece justificada en un dato objetivo suficientemente constatado, como es la alarmante disminución de la población de buitres como consecuencia de su muerte por colisión con los aerogeneradores de los parques Arriello y Folch II, acreditado por todos los informes obrantes en el expediente (incluso, por informe del biólogo aportado por la actora) y justifica plenamente el actuar de la Administración, independientemente de que ésta deba además seguir el procedimiento legalmente previsto para la autorización de los muladares.

2. Como cuarto motivo de casación, se cuestiona la medida adoptada por la Administración por desproporcionada, por lo que la sentencia impugnada, al no apreciarlo así, habría venido a vulnerar el principio de proporcionalidad.

   En el desarrollo de este motivo casacional, así se expresa la entidad recurrente, que sin embargo invoca en el encabezamiento la infracción del artículo 7 del RD 439/1990, de 13 de marzo , por el que se regula el catálogo nacional de especies amenazadas, con relación al artículo 72.3 de la Ley 30/1992 .

   No se acierta a vislumbrar, sin embargo, de qué modo se produciría la infracción del indicado precepto. En cualquier caso, lejos de ser así, la inclusión del buitre leonado entre las especies protegidas por el catálogo nacional como de interés especial constituye, justamente, un argumento de refuerzo a favor de la medida adoptada. La Comunidad Valenciana está obligada a disponer las medidas precisas para la conservación de tales especies, y no sólo las incluidas en su propio catálogo, respecto de los proyectos ejecutados en el ámbito de sus competencias.

   Se justifica así la medida adoptada por la Administración en este caso, como ya hemos visto. Dicha medida está de todo punto justificada en términos objetivos, en primer lugar. Y la misma conclusión igualmente se impone, entrando ya en la cuestión atinente a su proporcionalidad, sobre la base de los datos obrantes en el expediente.

   A la vista de la imperiosa urgencia y emergencia, en efecto, de ningún modo, cabe tachar de desproporcionada la medida adoptada. Se identifican los parques eólicos responsables de la mayor mortalidad reciente de los buitres, y dentro de ellos los aerogeneradores más peligrosos; y la paralización se dispone, en fin, hasta la realización de una nueva evaluación, a partir de la cual pueda procederse a aprobar las pertinentes medidas correctoras. Tal y como se cuida de destacar la propia resolución administrativa inicialmente adoptada (Resolución de 30 de marzo de 2008).

   Por lo demás, en tanto la situación comenzó a normalizarse a partir de la construcción de los muladares y constatado igualmente que la mortandad en la población de buitres leonados empezaba a disminuir, vino a minorarse también el alcance la suspensión acordada inicialmente:

   Así lo recoge también la sentencia impugnada, cuando en el Fundamento de Derecho Sexto señala: " Posteriormente, en la resolución del recurso de alzada ..., la Secretaría Autonómica de la Consellería, acogiendo en parte las alegaciones formuladas por la recurrente, estimó que, en aras al interés general que suponía la energía eólica como fuente de energía alternativa, procedía reconsiderar la medida y aquilatar su aplicación a los períodos más peligrosos para los buitres y a los aerogeneradores o alineaciones con más colisiones, hasta tanto se ejecutaran las medidas correctoras ".

   Es por ello por lo que, en efecto, la Resolución de la Secretaria Autonómica de Medio Ambiente que resolvió el recurso de alzada (Resolución de 30 de julio de 2008) levantó la suspensión en horas nocturnas para todos los aerogeneradores y la levantó totalmente respecto de determinados aerogeneradores del parque de Arriello, uno de los dos parques parcialmente paralizados.

   Concretamente, dispuso la indicada Resolución:

   "1.- desestimar tal recurso de alzada, y confirmar la resolución recurrida en tanto no se solucionase la interacción de los parques paralizados con las poblaciones de buitre leonado de la zona;

   2. - levantar la suspensión en las horas nocturnas, debiendo ajustarse el funcionamiento de los parques eólicos al periodo comprendido entre el crepúsculo civil vespertino y el crepúsculo civil matutino;

   y 3.- levantar la suspensión del funcionamiento de los aerogeneradores del parque de Ariello del A.1 1 al A.1 4 y del A.18 1 al A.18 5".

   Por lo demás, la efectividad de la paralización dispuesta también ha quedado constatada como la propia sentencia recurrida se cuida de poner de manifiesto, lo que igualmente contribuye a confirmar en última instancia su idoneidad:

   "la eficacia de la medida de paralización de los aerogeneradores se constata mediante el contenido del informe aportado a autos por la Administración demandada con la contestación a la demanda, emitido por el Jefe del Servicio de biodiversidad en fecha 2 de abril de 2009, en el que se pone de manifiesto que la mortalidad de buitres ha sufrido un importante descenso tras la paralización de los aerogeneradores más conflictivos, representando una reducción del 42%"

3. Teniendo presentes las consideraciones vertidas en el fundamento anterior es claro que, por lo mismo, tampoco puede prosperar el quinto y último de los motivos de casación esgrimidos en el recurso, que atribuye a la resolución recurrida (como la resolución administrativa inicialmente) la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución . A la postre no cabe considerar la apelación a este principio constitucional sino como una especie de último argumento o argumento de cierre, que en realidad no aporta al enjuiciamiento realizado elemento novedoso alguno.

   De cualquier modo, estando la medida adoptada en sede administrativa perfectamente justificada en términos objetivos y siendo asimismo adecuada y proporcional a las circunstancias del caso, en los términos que ya han quedado suficientemente expuestos, es claro que no cabe en modo alguno tacharla de arbitraria.

Por virtud de las consideraciones vertidas en los fundamentos precedentes, hemos de proceder por consiguiente a la desestimación del presente recurso de casación; y, asimismo, como ordena nuestra Ley Jurisdiccional (artículo 139 ), hemos de acordar también la imposición de las costas procesales a la entidad recurrente, si bien procede limitar su cuantía en una cantidad que no ha de exceder, por todos los conceptos, de 4.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.