ATS, 28 de Enero de 2014
| Ponente | SEBASTIAN SASTRE PAPIOL |
| ECLI | ES:TS:2014:620A |
| Número de Recurso | 267/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil catorce.
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- En el rollo de apelación nº 939/2012 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) dictó Auto de fecha 3 de octubre de 2013 , acordando denegar la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Angustia contra la Sentencia dictada con fecha 3 de octubre de 2013 por dicho Tribunal.
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- El procurador D. Pablo Trujillo Castellano, en nombre y representación de D.ª Angustia interpuso ante esta Sala recurso de queja, en nombre y representación de la indicada parte litigante, por entender que cabía el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal debían de haberse tenido por interpuestos.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol.
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- El presente recurso de queja tiene por objeto el Auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos contra una sentencia dictada en un procedimiento sobre guarda y custodia seguido por razón de la materia, con lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso de casación se articula, al amparo del artículo 477.2.1º LEC en dos motivos, el primero, se funda en la vulneración del artículo 92 CC , por vulneración del principio del interés de los menores, y cita una sentencia de esta Sala, de 29 de abril de 2013 , cuya doctrina jurisprudencial se considera infringida. El motivo segundo se funda en la vulneración de los artículos 14 y 24 en relación a los artículos 15 y 39 todos ellos de la CE .
El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en un solo motivo, en el que, al amparo del artículo 469.1.2.º LEC , se citan como infringidos los artículos 218 y 348 LEC y el artículo 24 CE .
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- El recurso de queja no puede prosperar. En primer lugar, pese a las alegaciones del recurrente en relación al recurso de casación, la vía escogida por el recurrente es inadecuada ( artículo 477.2.1 º y 477.2.3º LEC ), puesto que insiste en que el recurso se formaliza al amparo del artículo 477.2.1.º LEC , cuando esta vía esta reservada para aquellos procedimientos específicos en los que se pretende la tutela civil de los derechos fundamentales, conforme a lo dispuesto en el artículo 249.1.2º LEC , procedimiento que no es el seguido en este caso, donde se ejercita acción sobre guarda y custodia. El acceso a la casación, en este caso, está por lo tanto supeditado a la justificación de la existencia de interés casacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º LEC , por alguna de las tres vías previstas, esto es oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o aplicación de una norma con vigencia inferior a cinco años. Y si bien cita una sentencia de esta Sala, dentro de su motivo primero, aún llegando a considerar que pudiera haber justificado el interés casacional, el recurso de casación incurriría en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento del motivo de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). Finalmente se debe indicar que en relación a los argumentos referidos en ese motivo (en el segundo ni siquiera indiciariamnte se podría encontrar un posible interés casacional por alguna de las tres vías ya indicadas) el recurso de casación igualmente incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada, en el motivo primero del recurso, solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). La parte recurrente considera que en la determinación del régimen de guarda y custodia no se ha tenido en cuenta el interés del menor, aludiendo al efecto al resultado obtenido de alguno de los medios de prueba obrantes en las actuaciones, cuando de la lectura de la sentencia resulta que precisamente el criterio del interés del menor es el presupuesto tenido en consideración por la Audiencia Provincial para la fijación del régimen de guarda y custodia. En definitiva, lo que la parte recurrente plantea es una disconformidad con el resultado de la prueba obtenido por la sentencia y los razonamientos jurídicos que le acompañan, lo que no resulta admisible en el recurso de casación cuyo alcance está limitado a verificar la correcta aplicación de la norma jurídica sustantiva a las cuestiones objeto de debate, tal y como quedó fijada por la Audiencia Provincial.
Finalmente, la improcedencia del recurso de casación determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del Auto dictado por la Audiencia Provincial.
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- Desestimado el recurso de queja y confirmado el Auto recurrido, tal circunstancia determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el procurador D. Pablo Trujillo Castellano, en nombre y representación de D.ª Angustia contra el Auto dictado con fecha 3 de octubre de 2013, en el rollo de apelación nº 939/2012 , que se confirma debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia para que conste en los autos, con pérdida del depósito constituido.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC 2000 contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
