ATS 34/2014, 23 de Enero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:551A |
| Número de Recurso | 2139/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 34/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil catorce.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 17 de julio de 2013 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 9/2013, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, como diligencias previas nº 662/2012, en la que se condenaba a Eutimio , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 30 euros, sustituida, en caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales, Dña Belén Aroca Florez, en nombre y representación de Eutimio , con base en tres motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM , por infracción de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, y a la presunción de inocencia; infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM , por infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías; infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP , en relación con los artículos 16 , 62 y 66 del mismo texto legal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 852 de la LECRIM , denunciando la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, y a la presunción de inocencia.
En el segundo, alega la infracción de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías con relación a la cadena de custodia de la droga intervenida.
Los analizaremos conjuntamente.
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Se alega, en síntesis, en primer lugar, que la intervención policial no tuvo lugar en el portal del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , sino en el domicilio sito en el número NUM001 , NUM002 , NUM001 de esta misma calle. Así lo han sostenido él mismo y un testigo. La incautación de la droga pues fue nula porque no existía autorización judicial para la entrada y registro practicada.
En segundo lugar, se sostiene que se ha producido una ruptura en la cadena de custodia de la citada droga porque los resultados que arrojó en su momento el drogotest realizado por la policía difieren claramente de los que aparecen en el informe de toxicología.
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El derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución exige que: i) que el Tribunal juzgador haya dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, sea lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, sean bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifiquen, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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De conformidad con las consideraciones expuestas las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para considerarle responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Efectivamente consta en autos, en primer lugar, el hallazgo de las siguientes sustancias: 0,456 gramos de heroína, con una riqueza del 5,6 %; 0,143 gramos de cocaína, con una riqueza del 5,9%; y otros 0,960 gramos de heroína, con un 2,50% de riqueza.
La primera de estas sustancias le fue hallada a la persona identificada como Oscar , a quien el recurrente se la acababa de entregar; y las dos últimas estaban, en el interior de varias bolsitas de autocierre, dentro de una riñonera, que el recurrente tenía en su poder cuando fue detenido.
Así lo declararon los agentes policiales actuantes, de una manera que el Tribunal califica expresamente como segura, coherente y sin vacilaciones.
Estos, según detalla la resolución recurrida, describieron cómo observaron la actitud nerviosa del que finalmente resultó ser Oscar , y cómo éste al llegar a la altura del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , tocó al timbre. Entonces bajó el recurrente, que le entregó un envoltorio que extrajo de una riñonera que llevaba. A continuación, llamaron a otros agentes para que interceptaran al supuesto comprador. En ese momento el recurrente advierte su presencia, y sale corriendo hacia el interior del inmueble, siendo interceptado en el pasillo de entrada, e interviniéndole la sustancia ya descrita. También le fue intervenida una balanza de precisión.
El recurrente niega estos hechos. Según él, todo ocurrió en el número NUM001 de la CALLE000 , que es donde él vive, habiendo procedido los agentes a practicar una entrada y registro sin autorización judicial; siendo en dicha diligencia donde hallaron la droga. Así lo ha confirmado un testigo.
Esta alegación ha sido rechazada por el Tribunal, y de una manera que no puede ser calificada de ilógica o irracional. Se resaltan las contradicciones en las que incurrieron el recurrente y el testigo, y se califica la declaración de este último como inverosímil y "surrealista".
En este punto cabe indicar que, según una reiterada doctrina de esta Sala, la actuación de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad se presume lícita, de manera que corresponde a aquel que alegue la existencia de alguna irregularidad, la prueba de su existencia, lo que claramente, según lo expuesto, no es el caso.
Cabe añadir por otro lado, al hilo de alguna de las alegaciones contenidas en el recurso, que es evidente que el portal de un inmueble que es donde se declara probado tuvo lugar la intervención policial, no es un domicilio a los efectos previstos en el artículo 18 de la Constitución .
Respecto a la supuesta ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida, también alegada en instancia, los argumentos expuestos por el Tribunal en la resolución dictada son igualmente acertados.
Por un lado, como allí se expresa, es el informe pericial de toxicología el que acredita la naturaleza de la sustancia intervenida, y no los datos que al respecto, y con carácter provisional, puede hacer constar la Policía en el atestado; por otro, ni consta ni se alega realmente, más allá de la discrepancia ya expuesta entre este último y dicho informe, hecho alguno que permita poner en duda que la sustancia objeto de este último fue realmente la intervenida al recurrente y a la otra persona ya identificada.
En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia y relativa a que el recurrente estaba vendiendo droga a terceros para cuyo fin poseía la que le fue intervenida, es lógica racional.
No solo fue observado mientras realizaba una de estas transacciones, según lo expuesto, sino que tenía en su poder más sustancia, en el interior de bolsitas ya descritas, además de una balanza de precisión.
Se inadmiten los motivos analizados, ex artículo 885.1 de la LECRIM .
En el artículo 849.1 de la LECRIM , ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso, denunciando la vulneración del artículo 368 del CP , con relación a los artículos 16 , 62 y 66 del mismo texto legal .
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Se alega que debió aplicarse el tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP .
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
Por otro lado, respecto al nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , hemos de decir que éste -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ) ( STS 103/2011, de 17 de febrero ).
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Si partimos precisamente de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, hemos de concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.
Aún cuando, según la doctrina de esta Sala, el mero hecho de que el recurrente sea reincidente, no impide por sí la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 del CP , el Tribunal de instancia, según se infiere de la resolución dictada, no sólo ha tenido en cuenta esta circunstancia, sino que ha valorado las sustancias y demás efectos hallados al primero, junto con el acto de venta ya descrito, de los cuales deduce, de nuevo de una manera lógica y racional, que el recurrente se dedica habitualmente a la venta de droga.
Efectivamente el recurrente estaba en posesión de distintas sustancias (cocaína y heroína), distribuida en varias bolsitas, y llevaba consigo una balanza de precisión. Ante ello no podemos concluir que nos hallemos ante un hecho de escasa entidad, y por tanto el recurrente no es merecedor de una menor pena, impidiendo así cualquier posterior análisis sobre una posible atenuación de la pena basada en alguna circunstancia personal que tampoco se alega. Tales circunstancias personales han de operar siempre que el hecho haya sido considerado de escasa entidad.
Se descarta pues la vulneración del artículo 368 del CP .
De la misma manera hemos de descastar la de los artículos 16 y 62 del CP , que también se mencionan, pues es evidente que estamos ante un hecho consumado; y la del artículo 66, que se relaciona con la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .
Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer también de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
