ATS 16/2014, 16 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 2º), en el Rollo de Sala 18/13 , dimanante de las Diligencias Previas 2374/11 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2013 en la que se absolvió a Valeriano , Virgilio , Jose Antonio Y Carlos Manuel del delito de estafa agravada y delito societario del que venían siendo acusados, y de todos los pedimentos civiles deducidos en su contra, declarándose de oficio las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Eulogio Paniagua García actuando en representación de la mercantil PIZZERIA HOSTELERIA S.A. con base en tres motivos: 1) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Lecrim , por incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación. 2) Al amparo del artículo 851.1 de la Lecrim , por quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo. 3) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción de ley, por vulneración del artículo 295 del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Las tres partes recurridas: Valeriano , Jose Antonio , 92 ACCIÓN SL Y APM CORPORACIÓ EMPRESARIAL CONSTRUCTORA SA, representados por la Procuradora Dña. Andrea de Dorremochea Guiot; Virgilio , representado por el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco; y Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dña. Alicia Álvarez Plaza; han presentado cada una de ellas, escrito de impugnación del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) En el primer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Lecrim , por incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia no se ha pronunciado sobre la paralización total de la actividad promotora propia de las mercantiles cuya mayoría de capital fue objeto de transmisión, es decir, no se realizaron nuevas adquisiciones de fincas o solares, o nuevas promociones. Este extremo fue objeto de acusación y prueba en el plenario y resulta trascendente por cuanto demuestra la intención contraria a la confesada por los acusados y manifestada cuando se procedió a la venta de los activos de las compañías.

Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por vulneración del artículo 295 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que, al margen del valor que pueda darse a la finca vendida, que aun no siendo compartido por el recurrente no puede ser objeto de discusión dada la naturaleza del motivo invocado, lo cierto es que, valorando la identidad del adquirente y su indiscutida vinculación con el grupo, y unido ello a la circunstancia de que lo que se produce no es solo la transmisión de la finca, sino el traslado hacia la sociedad adquirente del beneficio que debería haber hecho 92 Acción SL, que se cifró en 1.300.000 de euros, ello supone un artificial desplazamiento del beneficio que constituye el objeto del delito imputado.

Ambos motivos pueden responderse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

   Cometerá el delito societario del art. 295 del CP , el administrador cuando, con abuso de sus funciones, disposición de los bienes sociales y asunción de obligaciones a cargo de la sociedad, ejecute alguna de ellas de forma fraudulenta, y de forma perjudicial para el patrimonio que administra. Se trata de acciones características de la administración, aunque ejecutadas de forma fraudulenta y perjudicial.

3. La sentencia recoge como hechos probados que el 15 de septiembre del año 2006, Pizzería Hostelería SA y Basilio , como legal representante de dicha mercantil, y en su propio nombre y en el de algunos de sus hijos, transmitieron a Dagar Inversiones SL, sociedad perteneciente al grupo empresarial Mestre y de la que era administrador único Valeriano , el 51% de las participaciones sociales de tres sociedades: 92 Acción SL, Massia Can Gelat SL y Urbanización Residencial Bellaterra SL. A la escritura de compraventa se acompañaron "un balance de sumas y saldos", y una "relación de la totalidad de obligaciones de pago", aportados por la parte vendedora, acreditativos de la situación financiera de las sociedades el día 31 de julio de 2006, articulándose una responsabilidad por daños y perjuicios a favor de la empresa compradora en el caso de que los datos aportados no se ajustaran a la realidad de las empresas adquiridas.

   El vendedor recibió la cantidad de 590.000 euros como parte del precio cuando se suscribió el compromiso de venta, el día 16 de agosto de 2006, debiéndose abonar otros 600.000 euros, más las cantidades aportadas a la sociedad desde la fecha del compromiso de venta hasta el 15 de septiembre de 2006. Esas cantidades debían ser abonadas antes del 30 de noviembre de 2006. Se pagó la cantidad de 300.000 euros.

   No ha resultado probado que la venta obedeciera a ninguna maquinación urdida por los hoy acusados, dirigida a hacer creer a DAGAR INVERSIONES SL que operarían conjuntamente en el mercado inmobiliario, con la finalidad de motivarle a realizar la venta y después apartarle del negocio, enriqueciéndose los vendedores a costa de los activos de las sociedades.

   Después del negocio surgieron discrepancias entre las partes motivadas, especialmente, por el estado contable de la empresa 92 Acción SL.

   En este contexto Virgilio como Consejero Delegado de 92 Acción SL, trasmitió a APM Corporació Empresarial Constructora SA, empresa perteneciente a Valeriano , en la persona de su representante Jose Antonio , la titularidad de un solar con licencia de edificación perteneciente a la citada sociedad, por la cantidad de 949.840 euros más IVA, de los cuales la compradora retuvo 889.029 euros para satisfacer el importe adeudado a la entidad BBVA, de la póliza de crédito al promotor con garantía hipotecaria de hasta 2.694.000 euros, que tenía concedida la sociedad. Esa póliza había sido concedida a 92 Acción SL, el 3 de agosto de 2006, siendo ésta la misma fecha en la que se adquiere el solar a los anteriores propietarios por la cantidad de 751.000 euros.

   No ha resultado acreditado que quienes administraban y/o representaban la sociedad 92 Acción SL efectuaran la venta por un valor sensiblemente inferior al mercado, con proposición de ofertas de compra por mayor precio, ni que la misma causara un perjuicio económico a sus socios o a la sociedad misma.

   Examinado el motivo alegado de incongruencia omisiva, ha de señalarse que no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su estimación, puesto que no se trata de una pretensión jurídica a la que no se haya dado respuesta en la sentencia, sino que lo que el recurrente alega es un extremo contenido en el relato fáctico, que no exige una respuesta expresa y concreta.

   En cualquier caso, la sentencia se ha pronunciado sobre las dos acciones ejercitadas por las acusaciones. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 295 del CP , y la acusación particular entendió que eran constitutivos de un delito de estafa y un delito societario del artículo 295 del CP .

   Respecto a estafa la se explica que no puede apreciarse el delito de estafa porque no ha quedado acreditado que concurra el elemento del engaño bastante: ninguno de los testigos propuestos ha aportado nada en relación a que el querellante decidiera vender las participaciones víctima de un engaño articulado por todos o algunos de los acusados; respecto a la prueba documental, acredita que los negocios jurídicos se concluyeron, que rápidamente surgieron controversias entre las partes, pero no prueban en ningún caso que las participaciones se lograran por los acusados mediante un engaño; el propio querellante viene a decir en su declaración que lo que realmente sucedió fue que se equivocó cuando decidió convertirse en socio minoritario en sus sociedades, pensando que podría seguir actuando como anteriormente lo hacía, y que su opinión se impondría sobre los socios mayoritarios, lo que en la practica no fue así.

   Concluye la Sala que el querellante vendió el 51% de las participaciones, cediendo por tanto el control de las sociedades por intereses exclusivamente económico/ financieros, sabiendo, como no podía ser de otra manera, por su trayectoria profesional de más de 20 años en el sector, lo que ello objetivamente suponía.

   Por lo tanto, si no hay engaño, es evidente que no es necesario hacer consideración alguna sobre el resto de elementos del tipo penal de la estafa.

   En lo que se refiere al delito societario previsto en el artículo 295 del CP , sobre el que versa además, el motivo tercero del recurso, la sentencia explica con claridad las razones por las que no concurren los elementos de este tipo penal previsto en el artículo 295 del CP .

   Se parte de que la cuestión controvertida radica en la venta de un solar y que el precio pactado y pagado (949.890 euros), según entienden las acusaciones, fue inferior al precio de mercado, causándose un perjuicio a la sociedad.

   En este punto, la Sala expone que existen cinco pruebas periciales, dos de la acusación y tres de la defensa. Las primeras fijan el valor del terreno por encima del precio de venta, se trata de una tasación a efectos hipotecarios, que fija el valor en 1.471.379,07 euros, y la realizada por el perito judicial, que lo fija en 1.351.357 euros. Respecto de esta última dice la sentencia que adoptó un sistema, el de comparación, que no es demasiado preciso y que no respondió a ninguna de las objeciones que le formularon los peritos de la defensa. Las tres periciales de la defensa fijan una horquilla que va desde un mínimo de 946.613 euros, hasta un máximo de 1.092.708,92 euros. Por lo tanto, el precio se mueve en la parte más alta de las periciales fijadas por las defensas.

   Resuelta la anterior cuestión, que además no es objeto de impugnación directa, por cuanto el recurrente admite que ha de respetarse el relato factico de la sentencia, se expone que aun cuando el Tribunal tiene la fundada sospecha de que, bien por las desavenencias de los socios, o bien siendo ésta una razón añadida, el denominado "Grupo Mestre" decidió ocuparse en soledad de las promociones en las sociedades en las que disponía de un 51% de las participaciones, y que en este contexto se hizo la venta del solar a una empresa del grupo, el resultado de la prueba no permite apreciar delito. Esto es así porque no se formula acusación por haber traspasado o vendido los acusados un terreno de una sociedad en la que tenían la mayoría a otra, perteneciente al mismo grupo, sino que les acusan de haber vendido a un precio inferior al de mercado, lo que no queda acreditado, y, en consecuencia, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

   A mayor abundamiento, señala la sentencia que tampoco se intenta acreditar que se haya causado un perjuicio económicamente evaluable a los sujetos pasivos típicos, puesto que financieramente no toda disminución puntual de activos comporta necesariamente un perjuicio económicamente evaluable en sentido societario. En este caso la cantidad fue abonada por el vendedor, destinándose una parte al mismo, y otra a abonar la cantidad adeudada a la entidad BBVA, habiéndose acreditado documentalmente el abono a la entidad bancaria.

   En definitiva, y en relación con los motivos planteados:

   -no hay incongruencia omisiva por cuanto no queda ninguna pretensión jurídica sin respuesta en la resolución dictada.

   -no concurren los elementos del tipo penal de la estafa, ni tampoco los del delito societario previsto en el artículo 295 del CP . Como dice la sentencia, la cuestión sometida a discusión ha consistido en si se vendió un solar a precio más bajo que el de mercado y si ello supuso un perjuicio para la sociedad, y ninguno de estos dos elementos ha quedado acreditado.

   A lo anterior ha de añadirse que como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 851.1 de la Lecrim , quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en el párrafo cuarto de los Hechos Probados se incurre en este error cuando se dice que no ha quedado probado que la venta a DAGAR INVERSIONES SL obedeciera a ninguna maquinación urdida por los hoy acusados, dirigida a hacerle creer, no siendo ello cierto, que operarían conjuntamente en el mercado inmobiliario, con la finalidad de motivarle a realizar la venta, para después apartarle del negocio, enriqueciéndose los acusados a costa de la venta de los activos de las sociedades.

2. En relación al quebrantamiento de forma denunciado por la parte recurrente, una reiterada doctrina jurisprudencial ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

3. El motivo que no es desarrollado, ya que, señalado el párrafo en el que supuestamente se incurre en el vicio denunciado, no se contiene después ninguna alegación que explique o fundamente esa supuesta predeterminación del fallo que se alega, no puede prosperar. No se ha utilizado en el párrafo invocado ninguna expresión técnico jurídica, el lenguaje utilizado es entendible por cualquier persona, aunque sea lego en derecho, y únicamente se expone en el mismo que no se ha practicado prueba que permita tener por acreditado el engaño denunciado por la acusación, sin hacer ninguna otra valoración que implique condicionar o predeterminar el fallo de la sentencia.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: