ATS 2518/2013, 19 de Diciembre de 2013

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª) dictó sentencia de fecha 21 de marzo de 2013, en el Rollo de Sala 37/2010 , procedente del Procedimiento Abreviado 15/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, en la que se condenaba a Narciso , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2º del Código Penal , a Onesimo sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Pelayo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a Raúl , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión para los tres primeros y cinco años de prisión para Raúl ; y respecto a todos inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 37.000 euros para cada uno de ellos con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1º del Código Penal , comiso de la droga y pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpusieron tres recursos de casación por Pelayo , Onesimo y Raúl , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Carolina Beatriz Yustos Capilla, conforme a los motivos siguientes: dos por infracción de ley, uno por error en la valoración de la prueba y uno por infracción de precepto constitucional en el caso del recurrente Onesimo ; dos por infracción de ley, uno por error en la valoración de la prueba y uno por infracción de precepto constitucional en el caso del recurrente Pelayo ; y uno por infracción de ley, error en la valoración de la prueba y dos por infracción de precepto constitucional en el caso del recurrente Raúl .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los tres recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primer motivo del recurso, se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , infracción de ley por aplicación indebida del art. 28 y 29 del CP .

1. Según el recurrente, su participación en los hechos fue en concepto de cómplice, ya que la sentencia únicamente se refiere a que hizo de conductor para la persona que traía el paquete con la droga en el tren, el coimputado Narciso .

2. Respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala en su STS nº 426/2007, de 16 de Mayo , el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad.

3. Una vez dicho lo anterior, se constata la inviabilidad del motivo alegado, ya que en ningún caso puede considerarse mero cómplice a quien, como se deriva de los elementos fácticos de la resolución impugnada, decide participar en una actividad consistente en recibir un paquete que contiene 295 gramos de cocaína con una riqueza del 47,5%, ya que en su vehículo transportaba a la persona cuyo nombre constaba en el paquete incautado. Por tanto, no se trata de una colaboración meramente accesoria, sino que su presencia en la operación consiste en transportar a la persona que iba a recoger la sustancia.

Conforme a lo expuesto procede la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. El recurrente no señala concretamente los documentos desde los que parte el error de hecho invocado. Únicamente refiere que de los informes médicos forenses obrantes en autos, queda acreditada su drogadicción. Por ello debe concurrir la circunstancia eximente de drogadicción como incompleta o muy cualificada. Lo que realmente invoca el recurrente es infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 20.2 y 21.1 del CP .

2. En el Código Penal, la eximente de que estamos tratando se determina según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes o de bebidas alcohólicas, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia, en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (cfr. STS 22-5-98 ).

3. El motivo no puede prosperar, ya que el factum, que es inmutable, no consigna ninguno de los elementos de la eximente pretendida.

En el caso que nos ocupa no consta informe alguno u otro elemento probatorio que indique el grado de consumo o adicción a sustancias estupefacientes que el recurrente dice padecer. No consta por tanto, que en el momento de los hechos sus facultades volitivas o intelectivas pudieran estar afectadas y por tanto es correcta la falta de concurrencia de la atenuante y mucho más de la eximente que el recurrente solicita.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo de casación con base en el art. 885.1 LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de los arts. 21.6 y 21.1 del CP en relación con el art. 66.1.2º del CP .

1. Según el recurrente existieron dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. Ello unido a la concurrencia de la eximente citada en el Fundamento anterior, conllevaría la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

2. En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no, pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y, e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

3. En el caso que nos ocupa, las diligencias comienzan en noviembre de 2009 y se dicta sentencia en marzo de 2012. El recurrente se limita a hacer una referencia general a la duración del procedimiento entre 2009 a 2012, pero sin concretar los periodos o momentos concretos de paralización de la causa. Debe tenerse en cuenta que el procedimiento ha tenido hasta cuatro acusados, se han tomado declaraciones a los testigos policiales y se han elaborado informes médicos sobre los acusados. Los espacios temporales entre cada trámite no pueden calificarse de extensos ni excesivos como para vulnerar el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

Ante la falta de concurrencia de esta atenuante y la solicitada en el Fundamento anterior, no procede tampoco la rebaja de pena a que hace referencia el recurrente y por la que considera infringido el art. 66 del CP . La pena de tres años de prisión supone el mínimo legalmente establecido para el art. 368 del CP y es proporcionada a la gravedad de los hechos, atendiendo a la cantidad de sustancia incautada y a su participación concreta en la actividad delictiva que ha sido anteriormente analizada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Según el recurrente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías al haberse valorado como prueba las declaraciones espontáneas del coimputado Narciso , las cuales fueron fundamentales para la detención del recurrente.

2. En la STS nº 667/2008 se recordaba que "respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala, STS 418/2006 de 12.4 , precisó que el derecho a no declarar, que el recurrente había expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social". En sentido similar, la STS nº 415/2005 .

3. En el caso que nos ocupa, el acusado Narciso manifestó al agente que le interceptó, que llevaba la droga para entregar a Raúl y que éste le estaba esperando en un lugar concreto de la estación de tren. A consecuencia de esta declaración, la policía comenzó a investigar lo manifestado, detectando dos vehículos que podían encontrarse a la espera del paquete con la sustancia.

Acorde con la doctrina jurisprudencial que se acaba de dejar expresada, en el supuesto que examinamos no se ha producido indefensión alguna ni vulneración del derecho a la asistencia letrada, habiéndose iniciado una investigación policial con las manifestaciones espontáneas realizadas por el detenido que permitió la identificación de los destinatarios de la droga, identificación que fue probada en el acto del juicio oral por las declaraciones vertidas, en ese acto, por los funcionarios policiales que intervinieron en tales investigaciones.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Pelayo

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

El desarrollo de este motivo es de idéntico contenido que el del motivo tercero del anterior recurso. Por tanto nos remitimos al Fundamento Tercero de esta resolución.

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

El desarrollo de este motivo es de idéntico contenido que el del motivo segundo del anterior recurso. Por tanto nos remitimos, al Fundamento Segundo de esta resolución.

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse valorado una prueba ilícita.

El desarrollo de este motivo es de idéntico contenido que el del motivo cuarto del anterior recurso. Por tanto nos remitimos, al Fundamento Cuarto de esta resolución.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 28 y 29 del CP .

1. Según el recurrente, su participación en los hechos fue en concepto de cómplice, ya que la sentencia únicamente se refiere a que hizo de vigilante a distancia de la estación y luego se traslada en el coche a la casa de Raúl , a quien el coimputado Narciso traía el paquete con la sustancia.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Primero de esta resolución.

3. En el caso de este recurrente, se constata la inviabilidad del motivo alegado, ya que en ningún caso puede considerarse mero cómplice a quien, como se deriva de los elementos fácticos de la resolución impugnada, decide participar en una actividad consistente en vigilar y asegurar la entrega de un paquete que contiene 295 gramos de cocaína con una riqueza del 47,5%. Por ello realizó labores de vigilancia para que la operación se completara sin riesgo de presencia policial para culminar la entrega del paquete con la droga.

Por tanto, no se trata de una colaboración meramente accesoria, sino que su presencia en la operación de acompañamiento y apoyo descrita entran dentro del concepto unitario de autor que viene recogido en el art. 368 del CP .

Conforme a lo expuesto procede la inadmisión del motivo analizado también de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Raúl

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

El desarrollo de este motivo es de idéntico contenido que el del motivo tercero del anterior recurso. Por tanto nos remitimos en su totalidad, al Fundamento Tercero de esta resolución.

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

El desarrollo de este motivo es de idéntico contenido que el del motivo segundo del anterior recurso. Por tanto nos remitimos en su totalidad, al Fundamento Segundo de esta resolución.

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho de presunción de inocencia y la tutela efectiva judicial.

El desarrollo de este motivo es de idéntico contenido que el del motivo cuarto del anterior recurso. Por tanto nos remitimos en su totalidad, al Fundamento Cuarto de esta resolución.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Según del recurrente la pena impuesta de 5 años de prisión es desproporcionada, sin que haya quedado acreditado que realizaba funciones de "jefe de la banda" como expone la Sala de instancia.

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. Ahora bien, una vez dicho lo anterior se ha de recordar que esta Sala Casacional puede suplir la falta de motivación sobre dicho extremo cuando los presupuestos de la pena sean perfectamente identificables en la resolución impugnada, de manera que no quepa duda acerca de su fundamento probatorio y legal ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ).

3. En relación a la pena impuesta en el presente caso, de los elementos fácticos de la resolución impugnada se desprende que el recurrente estaba esperando al otro coimputado Narciso , quien le traía un paquete que contenía 295 gramos de cocaína con una riqueza del 47,5%. En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, se razona la extensión de la pena de 5 años impuesta con base en que era el destinatario del paquete, y que en la pirámide de la organización criminal ocupaba el primer lugar frente al resto de acusados. A esta conclusión llega la Sala de instancia al haber realizado una entrada y registro en su domicilio donde se le incautaron útiles para el pesaje y mezcla de la sustancia, así como anotaciones contables que indican que ostenta labores de jefe de la organización, lo que conlleva que la pena impuesta sea más grave.

No existe pues, en sede casacional, necesidad de subsanar un presunto defecto de vulneración del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, no habiéndose infringido precepto constitucional alguno en este sentido.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: