STS, 29 de Enero de 2014

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2011 (recurso nº 7/2008 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Carrer DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Barcelona, se declara la nulidad del Plan de Mejora Urbana de Ordenación de volúmenes de la finca de la DIRECCION000 , entre la avenida de la Meridiana y las calles de Palencia y de Bofarull, promovido por iniciativa particular, que había sido aprobado definitivamente por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barcelona de 28 de septiembre de 2007.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, resume la posición de la comunidad de propietarios demandante en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- La parte actora cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La parte actora crítica la actuación llevada a cabo ya desde el protocolo para el desarrollo urbanístico del ámbito de la antigua fábrica Fabra i Coats de Sant Andreu suscrito el 1 de diciembre de 2005 entre el Ayuntamiento de Barcelona y la entidad codemandada y concretamente se insiste en que el Plan de Mejora Urbana vulnera el principio de jerarquía entre instrumentos de planeamiento urbanístico ya que incluye una operación no contenida en el Plan General Metropolitano introduciendo alteraciones en los elementos estructurales de la ordenación del planeamiento urbanístico general.

Así se concreta que se modifica el aprovechamiento urbanístico incrementándose el techo edificable que se cifra en un aumento de 930 m² respecto a la situación preexistente. Igualmente se defiende la modificación de la altura reguladora máxima ya que la altura del edificio en la Avenida Meridiana se establece en 29,09 m, es decir, planta baja+10 plantas piso y en la calle Palència se cifra en 25,35 m, es decir, planta baja+9 plantas piso lo que vulnera la altura máxima permitida por el Plan General Metropolitano de 23,80 m para calles de 30 m o más de anchura, es decir, de planta baja+6 plantas piso. Todo ello a resultas del artículo 327 de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano.

Se insiste en una reducción con alteración de la altura de la planta baja fijada en el artículo 225 del Plan General Metropolitano que con carácter mínimo se establece en una altura libre mínima de 3,70 m.

Se aboga por el incumplimiento de los parámetros de habitabilidad ya que pese a que se dedique la nueva ordenación a respetar los patios existentes y se produzca un ajuste a las normas urbanísticas y de habitabilidad, la solución establecida no garantiza que las viviendas existentes que confronten a la actual prolongación de la DIRECCION000 continúen disponiendo de ventilación suficiente para reunir los requisitos mínimos de habitabilidad.

De la misma forma se postula por la parte actora que se ha producido la alteración de la funcionalidad de localización en el ámbito de los sistemas urbanísticos generales por cuanto el plan impugnado elimina la funcionalidad actual de la prolongación de la DIRECCION000 como paso de viandantes que permite la conectividad entre la Avenida Meridiana y las calles de Palència y Torrent de la Guineu. Asimismo se establece la calificación de la finca 026 de la calle dels Bofarull 27 con la clave 6b de parque urbano.

Se incide en que la operación de mejora urbana de la figura de planeamiento impugnada no se halla contenida en el Plan General Metropolitano por lo que en aplicación del artículo 68.4 del texto refundido de la Ley de urbanismo se requiere la modificación previa o simultánea del Plan General Metropolitano como así mismo lo establece el artículo 90.5 del Reglamento de la Ley de urbanismo y en definitiva se postula que esa modificación comporta una alteración de los aprovechamientos y de las cargas urbanísticas.

B) Se trata de destacar la nulidad del planeamiento por constituir un ejercicio de potestades administrativas en sentido contrario al interés general y produciéndose desviación de poder. A tales efectos se critica el convenio urbanístico del Ayuntamiento y la entidad codemandada afirmando que es contrario al interés general sobre todo al incluir una operación de permuta en dos fases y se resalta especialmente la segunda fase de la permuta en cuanto contrario al interés general ya que el Ayuntamiento asume compromisos consistentes en transferir edificabilidad o realizar modificaciones puntuales del plan general metropolitano que únicamente atienden al reequilibrio de las prestaciones del convenio y no a las finalidades de interés general que la potestad pública de planificación urbanística ha de perseguir en todo caso, en definitiva no se justifica el interés público concreto y resulta sorprendente la inexistencia de una evaluación económica global de las repercusiones del convenio en la hacienda municipal y del equilibrio de las prestaciones escritas entre el Ayuntamiento y la parte codemandada.

C) Finalmente se apunta a vicios de procedimiento consistentes en no cumplimentar la evaluación de las repercusiones que la nueva ordenación propuesta puede tener desde el punto de vista de la movilidad. A tales efectos se trata de resaltar la relevancia del cambio de distribución de usos del sector que pasa de un ámbito de 1565 m², calificado con la clave 13a, a un ámbito que destina 647 m² a la clave 6b y mantiene 918 m² destinados a la clave 13b y tampoco se evalúa la perspectiva de la movilidad del cambio de ubicación del acceso norte de la estación del metro de Navas. A tales efectos se cita el artículo 85 del Reglamento de la Ley de urbanismo, la Ley 9/2003, 13 de junio, de movilidad, y el Decreto 344/2006, de 19 de septiembre, de los estudios de evaluación de la movilidad generada

.

En el fundamento tercero de la sentencia se reseñan diversos datos extraídos del convenio urbanístico aportado por la comunidad de propietarios demandante y que habían suscrito con fecha 1 de diciembre de 2005 el Ayuntamiento de Barcelona y la entidad Renta Corporación Real Estate ON, S.A.U. (codemandada en el proceso de instancia), si bien la propia sentencia destaca que ese protocolo o convenio urbanístico no es objeto de impugnación.

En el mismo fundamento tercero la Sala de instancia explica que, por razones temporales, la normativa urbanística de aplicación viene dada por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y el Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña. Tratándose en este caso de un Plan de Mejora Urbana que tiene por objetivo el cumplimiento de operaciones de mejora urbana no contenidas en el planeamiento urbanístico general, resultan de aplicación los artículos 68.4 del citado Texto Refundido y 90.5 del Reglamento. De tales preceptos resulta que existe una regla general, la necesaria modificación previa o simultánea del planeamiento urbanístico general, y unas excepciones, esto es, casos en los que no resulta necesaria modificación del planeamiento general, lo que sucederá si no se alteran los usos principales, no se alteran los aprovechamientos y las cargas urbanísticas y no se altera la estructura fundamental del planeamiento urbanístico general; explicando la sentencia que tales requisitos son acumulativos, de manera que si falta cualquiera de ellos debe estarse a la regla que exige la modificación del planeamiento general que legitime y dé la cobertura necesaria a la ordenación por medio del correspondiente Plan de Mejora Urbana.

Trasladando ese régimen normativo al caso que se examina, la Sala de instancia descarta que en este caso pueda apreciarse alteración de los usos principales ni alteración de la estructura fundamental del planeamiento urbanístico; y considera irrelevante la modificación que afecta a la altura mínima de plantas. Por ello, la Sala sentenciadora se centra en dilucidar si el Plan de Mejora impugnado introduce, o no, una alteración de los aprovechamientos y las cargas urbanísticas que impongan la necesidad de estar a la regla general ya descrita que exige la previa o simultánea modificación del planeamiento urbanístico general. Todo ello lo expone la el fundamento tercero de la sentencia recurrida en los siguientes términos:

(...) como fácilmente se puede comprobar en el halo del artículo 68.4 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y del artículo 90.5 del Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, debe descartarse toda relevancia en esa perspectiva, del lado de regulación legal (sic), a una posible alteración de los usos principales y a una posible alteración de la estructura fundamental del planeamiento urbanístico que no se avala alegatoria y probatoriamente y, de otro lado, desde la perspectiva alegatoria de la parte actora (sic) debe descartarse toda relevancia en esa perspectiva a la materia de altura mínima de plantas -que no es una parámetro de interés en la perspectiva en que se incide-, la habitabilidad por ser materia ajena - ordenamiento sectorial de vivienda en lugar de urbanismo- y a toda viabilidad sobre las limitadas y sucintas alegaciones relativas a un paso de viandantes y a una clave 6b -cuya entidad de estructura fundamental del planeamiento urbanístico general en forma alguna consta mínimamente evidenciada.

La verdadera temática de autos radica en si, en sentido positivo, concurre un supuesto de alteración de los aprovechamientos y las cargas urbanísticas que impongan la necesidad de estar a la regla general expuesta de modificación previa o simultánea del planeamiento urbanístico general o, en sentido negativo, si puede estarse a los supuestos de excepción ya que se mantienen los usos principales y la edificabilidad bruta del planeamiento general y con unas cargas de cesión de suelo y de urbanización equivalentes a las de ese planeamiento general.

Y es así que en el presente caso procede dirigir la atención a lo establecido en el Plan General Metropolitano para los parámetros del tipo de ordenación según alineación de vial -cual es la calificación urbanística aplicable al caso, Zona en densificación urbana, Subzona I, intensiva, clave 13a, con ordenación según alineaciones de vial- y especialmente a lo establecido en el artículo 236 de las Normas Urbanísticas del que resulta con relevancia para la regulación de las condiciones del tipo de ordenación según alineaciones de vial que se consideran como "condiciones básicas", entre otros supuestos que no hacen al caso, "la edificabilidad máxima, que se regula básicamente por la profundidad edificable y la altura reguladora máxima". Y además no procede perder de vista lo dictaminado en autos en el sentido que en materia de modificación de alturas resulta aplicable la Modificación del Plan General Metropolitano aprobada definitivamente por la Subcomissió d'Urbanisme de Barcelona a 2 de marzo de 2007 relativa a la modificación de las Normas Urbanística del Plan General Metropolitano para la modificación de las alturas reguladoras en los tipos de ordenación según alineación de vial, en el término municipal de Barcelona, publicada en el DOGC de 29 de mayo de 2007 -cuando no debe perderse de vista que la aprobación inicial de la figura de planeamiento de autos se produjo el 10 de mayo de 2007 y la aprobación definitiva se produjo el 28 de septiembre de 2007-. En todo caso tampoco resulta ocioso ir desgranando las diferencias que en el dictamen pericial se detectan en materia de ordenación del Plan General Metropolitano y del Plan de Mejora Urbana impugnado en el presente proceso.

En esa última perspectiva deberá indicarse lo siguiente:

4.a.- En la materia del techo edificable, en general, debe partirse de la potencialidad dada por el planeamiento urbanístico y que, en defecto de otras prescripciones no establecidas, obliga a estar al techo edificable de los terrenos en su conjunto sin que sea dable partir de una casuística titularidad privada que exista o pueda buscarse interesadamente.

Con ello no se quiere decir otra cosa que si el planeamiento urbanístico general permite a una determinada conformación de unos terrenos un determinado techo edificable a ello debe estarse sin que la pretérita, actual o futura titularidad de los mismos sea relevante especialmente para estimar un menor aprovechamiento en techo edificable. Otra cosa, claro está y obvio es decirlo, es que en sede de licencia, que no es el caso que se enjuicia, deba estarse a la puesta de manifiesto de una concreta finca o parcela y para ella resulten aplicables los concretos techos edificables que procedan.

Siendo ello así la prueba pericial practicada, sin contradicción eficaz, da muestra suficiente que en aplicación de la Normativa Urbanística del Plan General Metropolitano el techo edificable al conjunto de los terrenos de autos se cifra en 6.906,50 m2t.

Y en aplicación del Plan de Mejora Urbana impugnado se reconoce un techo edificable superior de 6.936 m2t.

A ese respecto debe dejarse la oportuna constancia de lo dictaminado y especialmente del plano obrante a folio 411, o si así se prefiere del folio 13 del dictamen pericial firmado a 29 de septiembre de 2009, en los siguientes términos:

4.b.- En la materia de altura máxima reguladora no debe pasarse por alto que el Plan General Metropolitano se modifica con aprobación definitiva por la Subcomissió d'Urbanisme de Barcelona a 2 de marzo de 2007 en sede de la modificación de las Normas Urbanística del Plan General Metropolitano para la modificación de las alturas reguladoras en los tipos de ordenación según alineación de vial, en el término municipal de Barcelona, publicada en el DOGC de 29 de mayo de 2007 -cuando no debe perderse de vista que la aprobación inicial de la figura de planeamiento de autos se produjo el 10 de mayo de 2007 y la aprobación definitiva se produjo el 28 de septiembre de 2007-.

En esa tesitura y en aplicación de la Normativa del Plan General Metropolitano la altura correspondiente a los terrenos con fachada a la Avenida Meridiana es de 25,75 m con Planta Baja más 7 Plantas Piso y los terrenos con fachada a las calles Bofarull y Palència la altura que procede es de 22,40 m con Planta Baja más 6 Plantas Piso.

Y es así que por virtud de lo establecido en el Plan de Mejora Urbana impugnado para los terrenos con fachada a la Avenida Meridiana se pasa a Planta Baja más 8 Plantas Piso con una altura igual a los edificios colindantes y a ello se añade una nueva planta retranqueada, la 9, a 2,50 metros de la calle y en los terrenos con frente a la zona verde colindante con la calle Palència se pasa a Planta Baja más 7 Plantas Piso a ello se añade además una nueva planta, la 8, retranqueada 3,00 metros respecto a la alineación de la zona verde.

Expuesto lo anterior, debe significarse que se forma cumplida convicción que la figura de planeamiento urbanístico impugnada no puede ser considerada como conforme a derecho por las siguientes razones: 4.1.- Este tribunal entiende que dada la necesidad legal de sujetarse los Planes de Mejora Urbana a que no se produzca alteración con los aprovechamientos -para evitar una previa o simultánea modificación del planeamiento general- resulta que, en primer lugar se ha producido un incremento del techo edificable de 6.906,50 m2t. a 6.936 m2t.

4.2.- Pero es que todavía es más trascendente observar y estimar que la mayor transgresión con los aprovechamientos se ha producido en razón a la sustancial relevancia que para el caso procede estimar a resultas de las "condiciones básicas" establecidas en el Plan General Metropolitano para los parámetros del tipo de ordenación según alineación de vial -cual es la calificación urbanística aplicable al caso, Zona en densificación urbana, Subzona I, intensiva, clave 13a, con ordenación según alineaciones de vial- y especialmente en el artículo 236 de las Normas Urbanísticas respecto a "la edificabilidad máxima, que se regula básicamente por la profundidad edificable y la altura reguladora máxima".

4.3.- Y ello es así cuando sin explicación alguna atendible para una figura de planeamiento -la impugnada- aprobada inicialmente a 10 de mayo de 2007 y aprobada definitivamente a 28 de septiembre de 2007, se pasa por alto, se desconoce y se trata de sostener lo contrario sustancialmente que lo modificado para el Plan General Metropolitano precisamente en sede de la modificación de las Normas Urbanística del Plan General Metropolitano para la modificación de las alturas reguladoras en los tipos de ordenación según alineación de vial, en el término municipal de Barcelona, y que fue aprobado definitivamente por la Subcomissió d'Urbanisme de Barcelona en tiempo tan próximo, ni más ni menos, que a 2 de marzo de 2007 y publicada esa modificación en el DOGC de 29 de mayo de 2007.

Obsérvese la nada baladí alteración de las alturas máximas y número de plantas que para los terrenos con fachada a la Avenida Meridiana de 25,75 m con Planta Baja más 7 Plantas Piso pasan a ser de Planta Baja más 8 Plantas Piso con una altura igual a los edificios colindantes (sic) y a ello se añade una nueva planta retranqueada, la 9, a 2,50 metros de la calle. Y para los terrenos con fachada a las calles Bofarull y Palència de la altura que se estableció de 22,40 m con Planta Baja más 6 Plantas Piso, se pasa -en los terrenos con frente a la zona verde colindante y con la calle Palència- a una altura de Planta Baja más 7 Plantas Piso y además una nueva planta, la 8, retranqueada 3,00 metros respecto a la alineación de la zona verde. Efectivamente el sin sentido y la arbitrariedad se considera especialmente relevante.

4.4.- Pero es que si ello se trata de fundamentar en una pretendida equiparación, en parte, para los edificios colindantes debe significarse que la carencia de fundamento razonable sigue siendo trascendente ya que no se alcanza a comprender en la tesitura expuesta que lo verdaderamente relevante y determinante deba ser urbanísticamente la equiparación a unas alturas con su número de plantas que no encuentran acomodo a lo normado con la modificación de las Normas Urbanística del Plan General Metropolitano para la modificación de las alturas reguladoras en los tipos de ordenación según alineación de vial, en el término municipal de Barcelona, y que fue aprobado definitivamente por la Subcomissió d'Urbanisme de Barcelona en tiempo tan próximo, ni más ni menos, que a 2 de marzo de 2007 y en cambio tengan soporte y manifiesten tenerlo con la nueva figura de planeamiento de mejora urbana. Sigue siendo patente la irracionalidad y desmesura de la ordenación buscada.

4.5.- Y es que finalmente si se trataba de apoyar el caso en los efectos del convenio urbanístico ya referido, titulado de protocolo para el desarrollo urbanístico del ámbito de la antigua fábrica Fabra i Coats de Sant Andreu, suscrito el 1 de diciembre de 2005 entre el Ayuntamiento de Barcelona y la entidad codemandada deberá añadirse que no se alcanza a ver que bien la conveniencia de las denominadas transferencias de aprovechamiento o de edificabilidad de los terrenos de la calle de Bofarull y calle Torrent de la Guineu a los terrenos entre la Avenida Meridiana y la zona verde de la calle Palència o bien la conveniencia o interés en hacerse titular la Administración de determinados terrenos o/y edificios, a no dudarlo más allá y de forma ajena a cualquier supuesto propiamente de gestión urbanística en las vías de transmisión legal urbanística de los supuestos de su razón, ello dispense ningún fundamento urbanístico añadido.

En definitiva la artificiosidad de la transferencia de aprovechamiento sobrepasando y vulnerando el límite expuesto para los Planes de Mejora Urbana de la alteración cuantitativa y, más todavía, cualitativa de los aprovechamientos y de las edificabilidades máximas, con el énfasis de la ordenación establecida para la altura reguladora máxima, debe dejarse por sentado y acentuado por la discrepancia tan próxima de la modificación del planeamiento general expuesta.

Pero es que fuera de la ortodoxia y connatural régimen de la gestión urbanística que proceda, las transmisiones que se tratan de interesar y articular se hallan fuera del régimen de gestión urbanística y se planea y orbita en unas transmisiones a depurar y centrar en su momento en el ordenamiento general de régimen local que en forma alguna permite instrumentalizar ni más ni menos una ordenación urbanística a modo de moneda de cambio, precio o prestación análoga, permuta o banal equilibrio de prestaciones que no tiene sustento legal alguno para de por sí determinar una modificación de la ordenación urbanística y mucho menos la establecida en el presente caso ya que sólo los intereses, necesidades, objetivos y finalidades urbanísticos son los que deben justificar una nueva ordenación que no el mero afán de llegar a ser titular de unos terrenos o edificios cuya transmisión ni la impone, ni la exige, ni la autoriza como tal y en esos términos el derecho urbanístico.

Por todo ello las razones que hagan referencia a ese convenio o protocolo se muestran no sólo desacertadas sino manifiestamente improcedentes a los efectos de la ordenación pretendida. Todo ello conlleva la necesidad de estimar la nulidad de la figura de planeamiento impugnada no sólo por falta de la debida cobertura a dispensar por una previa o simultánea modificación del planeamiento urbanístico general sino por haberse traspasado los límites del ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico, sin que se haya revelado con la mínima y suficiente claridad la desviación de poder de la Administración Municipal y Autonómica que igualmente se pretendía por la parte actora

.

Por último, en los apartados 5, 6 y 7 del mismo fundamento jurídico tercero de la sentencia la Sala de instancia examina otros argumentos de impugnación que aducía la parte actora -relativos a la alteración que introduce el Plan de Mejora en cuanto a la altura mínima por planta prevista en el planeamiento general, al alegado incumplimiento de los parámetros de habitabilidad y a determinados vicios en el procedimiento que se alegaban- siendo todos ellos desestimados sin que sobre tales cuestiones se haya suscitado debate en casación.

Por las razones expuestas, la Sala de instancia estima el recurso contencioso administrativo y declara nulo el acuerdo de aprobación del Plan de Mejora.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 21 de junio de 2011 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce cinco motivos de casación.

Ahora bien, la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo, después de oír a las partes personadas, dictó auto con fecha 6 de octubre de 2011 en el que se acuerda la inadmisión de los motivos de casación segundo y quinto.

El enunciado y contenido de los motivos de casación admitidos a trámite -primero, tercero y cuarto- es, en síntesis, el siguiente:

1. / Infracción de los artículos 33.1 , 67 y 71.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia y falta de motivación de la sentencia. Según el Ayuntamiento recurrente la sentencia es contradictoria cuando, por un lado, señala en su fundamento 3º que el Plan impugnado no altera los usos principales ni la estructura de planeamiento, y, en cambio, más adelante concluye que el establecimiento de una altura máxima superior a la prevista en el planeamiento general implica una vulneración de éste, y supone que por ello se alteara la estructura fundamental del Plan.

2. / Inadmitido

3. / Infracción de los artículos 33 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por incurrir la sentencia en incongruencia, pues la parte actora no argumentó sobre la exigencia de la coetánea modificación de las normas del Plan General para alterar la altura reguladora de los diferentes tipos de ordenación, ni que ello supusiera un régimen más restrictivo al principio de especialidad y a las excepciones previstas en la normativa autonómica. La sentencia, sin oír a las partes, anula el Plan de Mejora por un motivo que no fue alegado en la demanda [este motivo de casación tercero debe entenderse interpuesto, al igual que el primero, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , pues aunque en es escrito se cita el 88.1.d/, se trata sin duda de un error, pues en el escrito de preparación se invocaba el artículo 88.1.c/ y el encabezamiento del motivo alude expresamente a la incongruencia de la sentencia].

4. / Infracción del artículo 9.3 de la Constitución , en relación con el principio de jerarquía normativa de los planes, y de la jurisprudencia representada por las sentencias de este Tribunal Supremo 31 de diciembre de1985 , 24 de octubre de 1990 y 4 de diciembre de 1998 , dado que el Plan de Mejora se ciñe a su especialidad y no rige el principio de jerarquía en este punto en relación con el Plan Metropolitano.

5. / Inadmitido

El escrito del Ayuntamiento termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare que el Plan de Mejora es ajustado a derecho.

También preparó recurso de casación contra la sentencia la representación de Renta Corporación Real Estate ON, S.A.U. -luego sustituida por Caixa DŽEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa- que formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 21 de junio de 2011. No obstante, dicha parte recurrente desistió de su recurso mediante escrito presentado con fecha 14 de marzo de 2013, y se la tuvo por desistida mediante Decreto de la Sra. Secretaria de 1 de abril de 2013.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la Comunidad de Propietarios del Carrer DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 2012 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 22 de enero de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3167/2011 lo dirige la representación del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de febrero de 2011 (recurso nº 7/2008 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Carrer DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Barcelona, se declara la nulidad del Plan de Mejora Urbana de Ordenación de volúmenes de la finca de la DIRECCION000 , entre la avenida de la Meridiana y las calles de Palencia y de Bofarull, promovido por iniciativa particular, que había sido aprobado definitivamente por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento 28 de septiembre de 2007.

Como hemos dejado indicado en el antecedente sexto, contra la referida sentencia también preparó e interpuso recurso de casación la representación de Renta Corporación Real Estate ON, S.A.U. -luego sustituida por Caixa DŽEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa-, si bien, como hemos visto, dicha parte recurrente desistió luego de su recurso.

Centrándonos entonces en el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona, han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente declaración de nulidad del instrumento de planeamiento impugnado. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que fueron admitidos y cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente quinto.

En el motivo de casación primero se alega la infracción de los artículos 33.1 , 67 y 71.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia y falta de motivación de la sentencia. Según el Ayuntamiento recurrente que la sentencia de instancia incurre en contradicción cuando, por un lado, señala en su fundamento 3º que el Plan impugnado no altera los usos principales ni la estructura de planeamiento, y, en cambio, más adelante concluye que el establecimiento de una altura máxima superior a la prevista en el planeamiento general implica una vulneración de éste, y supone que por ello se alteara la estructura fundamental del Plan.

Aunque la redacción dada a algunos párrafos de la sentencia de instancia no es un modelo de claridad, en ningún caso deben confundirse -como parece que hace el Ayuntamiento recurrente- la alusión del apartado 3 del fundamento tercero a la "altura mínima de plantas" con las referencias que se hacen en otros apartados del mismo fundamento tercero (apartados 4.b y 4.3) a la altura máxima de las edificaciones y al número de plantas permitido. La primera variable -altura mínima de cada planta- es incluida por la Sala de instancia entre las magnitudes introducidas por el Plan de Mejora que no altearan la estructura fundamental del Plan, ni determinan, por tanto, que sea exigible la previa o simultánea modificación del planeamiento general. En cambio, las determinaciones relativas a la altura máxima de las edificaciones y al número de plantas permitido son examinadas en la sentencia junto a la alteración de los aprovechamientos y el incremento del techo edificable, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que las variaciones introducidas por el Plan de Mejora en esos aspectos tienen una relevancia cuantitativa y cualitativa que habría hecho necesaria la previa o simultánea modificación del planeamiento general.

Por tanto, no existe contradicción ni incongruencia interna alguna en la fundamentación de la sentencia.

En el motivo de casación tercero se alega la infracción de los artículos 33 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , de nuevo por incurrir la sentencia en incongruencia. Según el Ayuntamiento recurrente, en la demanda presentada en el proceso de instancia la parte actora no argumentó sobre la exigencia de la coetánea modificación de las normas del Plan General para alterar la altura reguladora de los diferentes tipos de ordenación, ni que ello supusiera un régimen más restrictivo al principio de especialidad y a las excepciones previstas en la normativa autonómica; y la sentencia, sin oír a las partes, anula el Plan de Mejora por un motivo que no había sido alegado en la demanda.

El motivo de casación carece de toda consistencia pues la mera lectura de los diferentes apartados de la demanda permite constatar que la comunidad de propietarios demandante aducía expresamente la modificación de la altura reguladora máxima (fundamento primero, apartado I.1.ii, de la demanda) y la falta de correspondencia de la operación de mejora con el Plan General Metropolitano (fundamento primero, apartado I.2), haciendo la demandante expresa referencia en este apartado de la demanda a lo dispuesto en el artículo 68.4 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, y en el artículo 90.5 del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña aprobado por Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006, preceptos que incluso aparecen literalmente transcritos en la propia demanda.

Por tanto, ninguna razón había para que la Sala de instancia hiciese uso de la potestad que se contempla en artículos 33 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y sometiese a la consideración de las partes un motivo de anulación que, como acabamos de señalar, había sido expresamente aducido en la demanda.

Por último, en el motivo de casación cuarto se alega la infracción del artículo 9.3 de la Constitución , en relación con el principio de jerarquía normativa de los planes, y de la jurisprudencia representada por las sentencias de este Tribunal Supremo 31 de diciembre de1985 , 24 de octubre de 1990 y 4 de diciembre de 1998 , dado que el Plan de Mejora se ciñe a su especialidad y no rige el principio de jerarquía en este punto en relación con el Plan Metropolitano.

Fácilmente se constata que la referencia al artículo 9.3 de la Constitución , que en el motivo de casación se cita como vulnerado, tiene un carácter instrumental, pues con su invocación se intenta obviar lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en cuya virtud el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07 ), 28 de abril de 2011 (casación 2060 / 2007 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), así como los pronunciamientos que en ellas se citan. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que examinamos.

Como vimos, la sentencia recurrida explica que nos encontramos ante un Plan de Mejora Urbana que tiene por objeto el cumplimiento de operaciones de mejora urbana no contenidas en el planeamiento urbanístico general, y que según la normativa urbanística (autonómica) de aplicación -artículos 68.4 del citado Texto Refundido y 90.5 del Reglamento antes citados- existe una regla general, la necesaria modificación previa o simultánea del planeamiento urbanístico general, y unas excepciones, esto es, casos en los que no resulta necesaria modificación del planeamiento general, lo que sucederá si no se alteran los usos principales, no se alteran los aprovechamientos y las cargas urbanísticas y no se altera la estructura fundamental del planeamiento urbanístico general. Trasladando ese régimen normativo al caso examinado, y examinando las determinaciones del Plan de Mejora impugnado poniéndolas en relación con el planeamiento general, la Sala de instancia concluye que en este caso era exigible la previa o simultánea modificación del planeamiento; por lo que estima el recurso y declara nulo el Plan de Mejora impugnado.

Vemos así que el pronunciamiento de la Sala de instancia se sustenta en la interpretación y aplicación de las normas, de procedencia autonómica, que regulan las relaciones entre el planeamiento general y el de mejora. La genérica invocación del principio de jerarquía normativa y del artículo 9.3 de la Constitución resulta, por tanto, artificiosa y el motivo de casación debe ser desestimado.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas al Ayuntamiento recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de la Comunidad de Propietarios del Carrer DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Barcelona.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,