ATS, 17 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Diciembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 435/12 seguido a instancia de Dª Olga contra Violeta , sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 27 de marzo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de mayo de 2013 se formalizó por el Letrado D. Carlos Umbria Saiz en nombre y representación de Dª Olga , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de octubre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La trabajadora demandante ha venido prestando servicios para B.A. Ortiz en la cafetería "Erika", ostentando la categoría profesional de limpiadora, habiéndose subrogado aquella en los contratos de trabajo de los empleados de la citada cafetería del anterior titular del negocio, ya fallecido, Sr. Jesus Miguel . La trabajadora fue despedida disciplinariamente, mediante carta de 23/5/2012, como consecuencia de los hechos ocurridos en la cafetería el día 20/5/2012, en la que se le imputaba la comisión de unos hechos constitutivos de faltas muy graves por ofensas físicas y verbales al empresario, así como por causar desperfectos de útiles y enseres y transgresión de la buena fe contractual.
La actora impugnó la decisión solicitando la nulidad del despido disciplinario por vulneración de la garantía de indemnidad y subsidiariamente la improcedencia. La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido. Recurrida en suplicación por la trabajadora, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 27 de marzo de 2013 (Rec 4/13 ), confirma la anterior. La demandante, solicitó la nulidad de la sentencia de instancia por falta de la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en el proceso en el que se denunció la vulneración de derechos fundamentales, y que no es estimada dado que si bien se alegó en la conciliación administrativa y en el acto del juicio oral la vulneración de derechos fundamentales - garantía de indemnidad - lo cierto es que en la demanda solo se pidió la declaración de improcedencia del despido. Por lo que se refiere al fondo de la cuestión, se parte de la existencia de indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dadas las diferentes reclamaciones en vía judicial efectuadas por la actora, alguna de ellas con sentencia favorable, por lo que se procede a la inversión de la carga de la prueba. El Tribunal Superior estima que la empleadora ha acreditado que su propósito no fue llevar a cabo una represalia sino el sancionar un comportamiento merecedor del despido.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos. En el primer motivo plantea los efectos de la falta de citación y comparecencia del MF al acto del juicio oral, en proceso seguido por violación de derecho fundamental; en el segundo solicita la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y en el tercero la improcedencia en aplicación de la teoría gradualista.
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso respecto de ninguna de las materias propuestas y tal y como se adelantaba en la precedente providencia.
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- Para el primer motivo se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 19 de abril de 2005 (R. 855/2004 ), dictada a propósito de la demanda de despido interpuesta por un profesor de religión católica como consecuencia de no haber sido incluido en la propuesta del Obispado para impartir clases como profesor de religión. La Sala IV declara la falta de listisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al Obispado de Tenerife y la inadecuación del procedimiento de despido que se ha seguido, decretando la nulidad de la sentencia dictada en suplicación, de la sentencia de instancia y de todas las actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda a efectos de que por el juzgador de instancia se acuerde conceder a la parte demandante un plazo de cuatro días para que amplié y aclare la demanda en los términos señalados. Por lo que se refiere a la presencia del Ministerio Fiscal en los procesos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales señala que la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir que: 1º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto, 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3º) que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción. Ninguno de estas condiciones se estima concurren en el caso.
Es de señalar que no existe contradicción entre las sentencias comparas pues en primer lugar no existen fallos contradictorios en relación con esta cuestión pues ninguna de las sentencias decreta la nulidad de actuaciones por la falta de citación del Ministerio Fiscal, pues aunque en la de contraste se produce la nulidad de actuaciones es como consecuencia de la admisión de la excepción de litis consorcio pasivo necesario y de inadecuación de procedimiento.
Por otra parte, tampoco existe doctrina que necesite ser unificada pues la recurrida se remite expresamente a la ahora invocada de contraste. Además, los hechos no presentan ninguna semejanza dado que en la de contraste se debate a propósito de la falta de contratación de un profesor de religión católica que se atribuye a motivos contrarios a la libertad sindical, mientras que en la recurrida se trata de un despido disciplinario, en el que se alega vulneración de la garantía de indemnidad. En ésta se dan unas especiales circunstancias cuales son que en la demanda se interesó únicamente la improcedencia del despido sin referencia alguna a la vulneración de derechos fundamentales, lo que justifica la falta de citación del MF. Y si bien se pidió en el acto del juicio la nulidad del despido, tampoco se pidió por la actora la citación del MF ni se formuló protesta por su falta de llamamiento. Y no es hasta la formalización del recurso cuando se hace referencia a la petición de citación del MF. Tampoco se alega ni se prueba que clase de indefensión le ha causado la falta de citación.
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- En el segundo motivo, relativo a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, la recurrente invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 27 de marzo de 2012 (Rec 513/11 ) confirmatoria de la de instancia que declaró la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Por otra parte, tampoco existe doctrina que necesite ser unificada pues ambas aplican la del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, en relación con la vulneración de derechos fundamentales y la garantía de indemnidad.
En la sentencia de contraste, la trabajadora mostró su disconformidad con el sistema de turnos de noche, que sobre los que habitualmente realizaba le había impuesto la empresa, para cubrir las vacaciones de una compañera que trabajaba en turno de noche y que, según la demandante, suponía que no podía conciliar su vida familiar y laboral, al no mediar en algunos casos doce horas entre una jornada de trabajo y la siguiente. La cuestión debatida consiste en determinar si la reclamación al comité de empresa y la comunicación a la empresa de disconformidad con los turnos de noche asignados con ocasión de las vacaciones de compañera está amparada por la garantía de indemnidad, dado que el despido disciplinario se produjo escasamente un mes después, por transgresión de la buena fe contractual, cuestión a la que se le da respuesta positiva. Sin embargo, en la recurrida se analiza un despido disciplinario como consecuencia de ofensas verbales a la empleadora y en la que se constata la existencia de diversas reclamaciones judiciales previas, y que son consideradas por la sentencia como indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad.
Ahora bien, partiendo de la existencia de indicios vulneradores en ambos casos, las circunstancias temporales de acción- reacción y la actuación de la empresa son sustancialmente distintas, a los efectos de apreciar el acto de represalia empresarial. En la sentencia de contraste, resulta que entre la comunicación de la actora al comité de empresa y al departamento de recursos humanos [en los que mostraba su disconformidad con el sistema de turnos de noche] y el despido no transcurrió ni siquiera un mes, y además se estima que el uso que ha hecho la trabajadora de su derecho de presentar su queja ante el Comité de Empresa no es constitutivo de vulneración de la buena fe contractual. Sin embargo, en la recurrida el despido disciplinario no va vinculado a las reclamaciones previas pues se acredita la causa real del despido y aquellas no presentan relación con el despido, que fue debido a una actitud exclusiva de la demandante, y que se produjo como consecuencia de los insultos u ofensas verbales que la trabajadora dirigió a la empresaria y al padre del anterior empresario. Circunstancias que llevan a considerar que la procedencia del despido hace que los indicios queden anulados o neutralizados por las causas alegadas por la empresa y su desvinculación con la lesión del derecho fundamental.
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- Para el tercer motivo, relativo a la aplicación de la teoría gradualista y la calificación del despido como improcedente, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de febrero de 2009 (Rec 7903/08 ), que con estimación del recurso del trabajador declara la improcedencia del despido disciplinario.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los hechos acreditados y circunstancias valoradas. La calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 ).
Pues bien, aunque las imputaciones genéricas guarden semejanzas lo cierto es que las circunstancias en que se produjeron las ofensas verbales no presentan ninguna similitud. En efecto, en la sentencia de contraste, consta en lo que ahora interesa, c que el 14 de enero de 2008 se produjo una discusión entre el trabajador y el Gerente de la empresa, a causa de negarse éste a abonar unas cantidades que, en concepto de dietas, reclamaba el trabajador, [suma que acabó siendo abonada en la conciliación previa]; en aquella discusión, cuando salía del despacho del gerente, el trabajador manifestó en voz alta " este hombre está loco", comentario que no oyó el gerente, pero sí dos testigos; al día siguiente, se produjo una nueva discusión entre ambos y al salir el trabajador le dijo al gerente " eres un hijo de puta". La sentencia si bien califica dichas expresiones como ofensas verbales, valora especialmente que las mismas fueron proferidas en el marco de unas discusiones en las que el demandante reclamaba el abono habitual de la cantidad correspondiente a comisiones, que se efectuaba en la primera quincena del mes, negándose a ello el Gerente; se trata de una conducta aislada y finalmente al trabajador se le dio la cantidad reclamada.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, otras son las circunstancias y el contenido de las expresiones. Así, la esposa del anterior propietario de la cafetería en la que prestaba servicios la demandante y en la que se subrogó la demandada, acudió al establecimiento para hablar con la trabajadora en relación a unas cantidades de dinero que ésta afirmaba que le adeudaba su difunto marido dado que le trabajadora previamente le había llamado y le había dicho que era su intención demandar a la actual empresaria y a los herederos de su marido. En concreto se acercó a la cocina y en el curso de la conversación, que discurría en tono pausado, la demandante dijo "la culpa de todo la tiene tu suegro que era un hijo de puta". La empresaria que oyó el comentario, bajo las escaleras y recriminó el comportamiento a la trabajadora quien le llamó "hija de puta y sinvergüenza". En este caso se valora especialmente que las ofensas se produjeron en un lugar público - cocina de una cafetería - y en presencia de terceros, pues fueron escuchadas primero por la empresaria y luego por un camarero; no existe una situación de provocación previa de la empresaria, ni tampoco una discusión. Se estima que estos hechos descalifican a la trabajadora frente a terceros lo que implica quiebra de la convivencia.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Umbria Saiz, en nombre y representación de Dª Olga contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 27 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 4/13 , interpuesto por Dª Olga , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santander de fecha 10 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 435/12 seguido a instancia de Dª Olga contra Violeta , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Cataluña 2143/2014, 20 de Marzo de 2014
...de citación del Mº Fiscal cuando procedía, la doctrina del Tribunal Supremo también ha perfilado sus contornos de la siguiente forma ( ATS 17/12/2013 ) Por lo que se refiere a la presencia del Ministerio Fiscal en los procesos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales se......