STSJ Navarra 11/2013, 29 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 11/2013 |
| Fecha | 29 Julio 2013 |
S E N T E N C I A Nº 11
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona, a veintinueve de julio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 6/13 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 28 de diciembre de 2012 , en autos de Juicio Ordinario nº 725/11 , (rollo de apelación civil nº 255/11 ) sobre acción negatoria de servidumbre de humos y gases y belena, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona/Iruña siendo recurrente la demandada CONTAN BLUES SL , representada ante esta Sala por el Procurador D. Jesus De Lama Aguirre y dirigida por el Letrado D. Jesus Mª Erro Gonzalo , y recurridos los demandantes Dª Susana , D. Carlos Miguel y Dª Coro , representados en este recurso por el Procurador D. Javier Araiz Rodriguez y dirigidos por la Letrada Dª Maria Idoya Villegas Perez de Urabain.
PRIMERO .- El Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de Dª Susana , D. Carlos Miguel y Dª Coro , en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona contra la empresa Contan Blues S.L, estableció en síntesis los siguientes hechos: mis mandantes son propietarios de dos inmuebles, uno de ellos sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , compuesto de planta baja y 3 pisos y el otro, en la PLAZA000 nº NUM001 que consta de 4 pisos. El demandado, a su vez, es propietario de un local comercial ubicado en la planta baja de un inmueble situado en el nº 32 de la Plaza del Castillo, destinado a la hostelería "Bar Bearin" que es colindante en su parte lateral con la finca propiedad de los actores. El inmueble, propiedad de mis mandantes, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 posee un patio en su parte trasera de su exclusiva propiedad no teniendo constituida ninguna servidumbre real ni personal. D. Gonzalo alquiló a los propietarios del local C/ Comedias 3, el piso 1º y 2º para la explotación del Bar Bearin S.L. e instaló una cocina consintiendo los propietarios de la finca que colocara una chimenea de salida de humos y gases en su patio pero que debía de quitar, una vez la cocina dejara de funcionar. El Sr. Gonzalo sufrió un embargo en el local de su propiedad, adjudicándose en el año 1996 a D. Victoriano , gerente de Iruña S.A quién abrió una Bocatería denominada Ondo-ondo, con su propia cocina instalada en los bajos del local, colocando una chimenea de salida de humos, sin conocimiento ni permiso de la propiedad, por lo que fue objeto de la oportuna denuncia. En el año 2005, la mercantil Contan Blues S.L adquiere el local y solicita del Ayuntamiento licencia de apertura de nuevo negocio denominado "Bar Restaurante Bearin" que nada tiene que ver con el antiguo Bar "Bearin SL" regentado por el Sr. Gonzalo . Recientemente, sin consentimiento de los actores, el hoy demandado ha comunicado los tubos de salida de humos y gases de su cocina con la antigua chimenea existente en el patio que daba servicio a las cocinas, hoy en desuso, utilizadas por el Sr. Gonzalo y ha tapado la salida de los tubos con unas placas de pladur, ocupando parte del patio. El inmueble, donde se encuentra ubicado el local de negocio, tiene su propio patio por el que puede sacar los humos y gases siempre que cuente, por supuesto, con la autorización de su comunidad de vecinos. Han sido innumerables las ocasiones en las que mis mandantes han requerido de manera oral al hoy demandado para que procediera a desmontar la instalación de aire acondicionado o cualquier otra obra o instalación existente en el patio debiendo cerrar el hueco habido en la pared. También se le efectuó el día 14 de junio de 2006 un requerimiento notarial sin obtener ninguna contestación. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que declarando la inexistencia de servidumbre de humos y gases entre la finca propiedad de mis mandantes, hermanos Susana Carlos Miguel Coro y la finca propiedad del demandado, la empresa "Contan Blues S.L.", se condene a esta a estar y pasar por la anterior declaración, deje de extraer los humos y gases de su local de negocio sito en la Plaza del Castillo nº 32 por el patio de la propiedad de mis mandantes, cerrando el agujero que han abierto en la pared por el cual sacan los tubos de extracción de humos y gases, debiendo en lo sucesivo abstenerse de hacer agujeros en la pared o sacar tubos al patio de mis mandantes, o de cualquier otra manera sacar los humos y gases por el patio propiedad de mis mandantes; permitiendo a mis mandantes dejar el patio limpio y expedito de chimeneas y todo ello con expresa imposición de costas al demandado".
SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Jesús De Lama Aguirre en nombre y representación de la mercantil Contan Blues S.L, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: se niega tajantemente que el patio en cuestión sea propiedad de los actores ya que los títulos aportados por éstos nada predican sobre su propiedad. Dicho patio o belena es pertenencia común de las edificaciones que lo conforman o delimitan y, por tanto, aprovechable por todos ellos, bien para abrir huecos, bien para abrir orificios de ventilación, bien para la colocación de tendederos, o bien, para la colocación de dispositivos de extracción de humos y gases etc... ya que todo ello está permitido y contemplado por la Jurisprudencia del TSJ de Navarra. La existencia de chimeneas es consustancial a la del patio desde siempre. Su representada no ha erigido ninguna conducción de humos y gases, sino que se sirvió de las anteriormente existentes, así estaban y así las ha aceptado por constituir un hecho a todas luces aparente y evidente, nada oculto ni disimulado. Los actores no ejercitaron ninguna acción judicial contra Iruña S.A ni contra sus predecesores, lo cual pone de manifiesto la aceptación implícita de los mismos por transcurrir por elemento común. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante".
TERCERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez en nombre y representación de Dña. Susana , D. Carlos Miguel y Dña Coro , y debo declarar y declaro que sobre las fincas de los demandantes no existe servidumbre de humos y gases, y la finca de Contan Blues SL representado por el Procurador D. Jesus De Lama Aguirre condenando a esta sociedad a estar y pasar por la anterior resolución, cerrando el agujero de salida de gases al patio, y absteniéndose de abrir huecos, o sacar luces, o humos o gases, procediendo a que por los demandantes se supriman las dos conducciones metálicas existentes en el patio, y pago de las costas procesales, por la demandada".
CUARTO .- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 28 de diciembre de 2012 cuya parte dispositiva dice textualmente: "Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre, en nombre y representación de Contan Blues, S.L. y dirigida por el Letrado Sr. Erro Gonzalo contra la sentencia de fecha 8/6/2011 dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 725/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona , la cual se confirma. No ha lugar a expresa imposición de costas causadas en la apelación".
QUINTO .- La parte demandada interpuso recurso de casación contra dicha resolución en base a los siguientes motivos:
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DE INFRACCIÓN PROCESAL . Primero : con fundamento en el art. 469.4º LEC en relación con el art. 24 de la CE . Segundo : al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC en relación con los arts. 217.1 y 217.2 del mismo texto legal . Tercero : al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC al haberse infringido el deber de congruencia de la sentencia impuesto por el art. 218.1 de la misma Ley . Cuarto : al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC por infracción de la obligación de congruencia de la sentencia.
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DE CASACIÓN FORAL : Quinto : por infracción de las Leyes 376 y 404 del Fuero Nuevo de Navarra. Sexto : con carácter subsidiario del anterior y sólo para el caso de que éste no fuera estimado, porque la sentencia vulnera la Ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra y no existe jurisprudencia foral en relación a la buena fe y el "ius usus inocui" y la eliminación de las chimeneas o conducciones de humos y gases.
SEXTO .- Por auto de fecha 19 de abril de 2013 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos de infracción procesal que en el mismo se articulan y el primer motivo de casación, inadmitiendo el segundo. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 10 de junio de 2013 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 23 de julio de 2013.
OCTAVO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D....
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