ATS, 16 de Octubre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 943/11 seguido a instancia de D. Teodoro contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SAU y MINISTERIO FISCAL, sobre sanción, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de enero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de marzo de 2013 se formalizó por el Letrado D. Pedro Arriola Turpin en nombre y representación de D. Teodoro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de septiembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de enero de 2013 , confirma el fallo combatido dictado en proceso de impugnación de sanción y en el que la parte actora interesaba la nulidad o improcedencia de la sanción impuesta por lesión de derechos fundamentales. El actor, afiliado al Sepla, viene prestando servicios para la demanda --IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA-- desde el 22- 04-2004 y categoría profesional de segundo piloto. El 9-7-2011 la empresa le comunica la imposición de una sanción por faltas muy graves con suspensión de empleo y sueldo de 16 días, con ocasión de los hechos acaecidos el 4 y 14-5-2011, respectivamente, y que de manera prolija refiere la narración histórica. El primero de los días, el actor que tenía asignada una imaginaria, se negó a realizar una programación alegando que era una reasignación fuera de convenio, lo que motivó que otro tripulante tuviera que realizar la misma y, el segundo, rechazó la modificación del servicios pese a haber sido aceptada por el Comandante por considerar que suponía un cambio de servicio en ejecución con cambio de pernocta. Las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas por el actor con la Unidad de Gestión de Tripulaciones fueron aportadas por la empresa. Frente al fallo adverso de instancia se alzó en suplicación la parte actora, solicitando la revisión del relato histórico y, en lo que atañe al fondo del asunto, denunció la infracción del art. 24 CE en relación con el art. 5 c del Convenio 158 OIT sobre la garantía de indemnidad, la vulneración de diversos preceptos del III Convenio Colectivo de la demandada, en concreto, los arts. 79 y 97, alegando asimismo que atendiendo a las circunstancias concurrentes estaba justificado el "ius resistentiae". La Sala desestima uno por uno de dichos motivos y confirma el parecer del Juez de instancia.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando varias materias o motivos de contradicción. En primer lugar señala que la sentencia de contraste quebranta la unidad de doctrina por contradecir grave e injustificadamente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 (rec. 1092/07 ) en relación a la nulidad de sanciones que respondan a un ánimo por el empresario de perseguir al trabajador por su condición de afiliado a un Sindicato, denunciando la infracción del art. 14 , 18 y 24 CE , y arts 17.1 ET . Por diligencia de ordenación de 17 de abril de 2013, tras el pertinente requerimiento, esta Sala tuvo por escogida para este motivo la más moderna de las invocadas, ante el silencio del recurrente, teniendo en consecuencia por seleccionada la dictada por esta Sala de 3-6-2008 (rec. 834/07), pero lo cierto es que la sentencia elegida por la Sala Cuarta no se corresponde con aquélla que el recurrente propone en su recurso, de ahí que se procederá a verificar el juicio de contraste con ambas, máxime si tenemos en consideración que ambas resoluciones pivotan sobre análoga cuestión.

En dichas sentencias se abordan sendos despidos por vulneración de derechos fundamentales, en concreto, de la libertad sindical, derivada de la gran desproporción existente entre los trabajadores afiliados a uno y otro sindicato que fueron incluidos en el ERE, quedando para la Sala de origen acreditado el indicio de vulneración del derecho a la libertad sindical al quedar constancia de la terrible desproporción, en perjuicio del sindicato (CGT) al que pertenecen los demandantes en cuanto al índice de afectación de los despidos discutidos. Pero, la sala no entra en el fondo del asunto al no concurrir la necesaria contradicción.

Por lo tanto, estas sentencias no son idóneas a los efectos de la contradicción pretendida, al no existir pronunciamientos contradictorios. La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparen contengan decisiones distintas sobre el mismo objeto, es decir que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, y esta contradicción no concurre en el presente recurso, ya que las sentencias propuestas como contrarias de esta Sala se limitan a estimar una causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción. Por lo tanto, la decisión que estas sentencias de contraste adoptan es la de apreciar que no existía contradicción entre las sentencias confrontadas en el recurso que las mismas resolvieron lo que supone que no dispusieron ni decidieron nada sobre el fondo del asunto allí planteado, lo que hace lucir con toda nitidez la falta de contradicción existente entre las sentencias que se comparan en el presente recurso.

En el siguiente motivo el trabajador recurrente interesa la nulidad de la sanción por vulneración de la garantía de indemnidad del art. 24 CE , proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por el Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2009 (recurso 3820/2003 ), al señalar que dicha garantía se extiende a los afiliados a un Sindicato que formula conflictos colectivos contra le empresa, como es el caso, denunciando la infracción del art. 24 CE . Los trabajadores recurrentes en amparo venían prestando sus servicios par la Junta de Galicia en las sucesivas campañas de saneamiento ganadero mediante contratos administrativos suscritos al amparo del RD 1465/1985, de 17 de julio, que tenían prevista una duración anual hasta el 31 de diciembre. A pesar de la concreta estipulación pactada por las partes sobre la vigencia de sus sucesivos contratos, la llegada del término previsto en el contrato nunca impidió que la relación profesional entre los recurrentes y la Administración demandada se mantuviese, de tal forma que la conclusión de cada contrato era seguida por la de otro posterior en idénticas condiciones. Al finalizar el contrato correspondiente a la campaña de 2001 la demandada no volvió a contratar a los recurrentes, coincidiendo tal decisión con la reclamación judicial del reconocimiento del carácter laboral de sus contratos a través de una demanda de conflicto colectivo presentada por la Confederación Intersindical Gallega de 26-12-2001. El TC concluye que los recurrentes acreditaron la existencia de indicios que generaban la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración de su garantía de indemnidad, sin que la razones alegadas por la Administración alejaran la sospecha del móvil lesivo denunciado, lo que determina la estimación de la demanda de amparo.

Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .

Sentado lo anterior, y como avanzamos, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art.219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración o modalización de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que la razón por la que la sentencia combatida desestima la pretensión rectora de autos, y en la referencial se declaró que el despido era nulo, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas; en la recurrida, se rechaza que constituya un indicio sólido de la vulneración denunciada el solo hecho de estar afiliado al SEPLA, abundando en el hecho de que en todo caso la empresa desarticuló el citado indicio al quedar acreditada la indisciplina o incumplimiento laboral del actor origen de la sanción. La situación de partida es bien distinta a la que refiere la sentencia de comparación, en la que por el contrario, se parte del hecho, de la existencia de un enlace claro entre la interposición de la demanda de conflicto colectivo en reclamación del carácter laboral de la relación y el cese de los demandantes. Estas concretas circunstancias rompen la identidad en un recurso tan extraordinario como el actual.

El tercer motivo se sustenta en la buena fe y reproduce el FD 9º de la sentencia de contraste dictada por el Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1986 (recurso 1221/1986 ), girando la argumentación, básicamente, sobre el hecho de que las órdenes del empresario deben ajustarse a la legalidad, y si ello no es así no se puede exigir al trabajador que las cumpla, cifrando la contradicción con lo que la sentencia de contraste determina en su Fundamento de Derecho Noveno. En el caso, el demandante que venía prestando servicios en la Oficina de Prensa del Ministerio de Justicia con la categoría profesional de redactor, adscrito a la Subsecretaria del Ministerio, es despedido por la comisión de una falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza y otra leve de ausencia al trabajo. Frente al fallo del TS que declaró procedente el despido, se alza el accionante en amparo denunciando la violación del derecho fundamental a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas u opiniones mediante la palabra ( art. 20.1.a) CE ); violación del derecho a la información ( art. 20.1.d) CE ); violación del principio general de derecho a la proporcionalidad; violación de los arts. 14 y 9.2 CE y 24 CE en sus diversas vertientes. El TC tras una exhaustiva argumentación en la que efectúa un intenso análisis y alcance de los derechos fundamentales concernidos, concluye otorgando el amparo porque el despido se produjo, en definitiva, con daño para la libertad de información del recurrente, pues ni la sanción recayó por un incumplimiento de un deber de secreto, ni se acreditó en juicio la negligencia o el anumis nucendi.

Una atenta lectura de las sentencias enfrentas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues orillando que resuelven y deciden situaciones no parangonables a los concretos efectos que ahora nos ocupan tal y como el motivo ha sido fijado en el pertinente recurso, es lo cierto que ambas sentencias parten de situaciones de hecho diversas toda vez que en la de contraste se aborda un despido disciplinario en el que, principalmente, se imputa al trabajador un proceder en el que quedan comprometidos los principios de lealtad y confianza con ocasión de unas declaraciones efectuadas, girando la decisión del TC sobre los límites de los derechos fundamentales allí concernidos, en concreto, sobre la libertad de expresión e información; nada de esto se aborda en la sentencia recurrida en la que, al margen de tratarse de una sanción disciplinaria derivada de una negativa a efectuar diversos vuelos asignados, ninguno de los derechos abordados y sobre los que pivota la solución de referencia se abordan en la sentencia recurrida, lo que impide en este momento establecer términos válidos de identidad a los efectos de apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

Finalmente, el último motivo gira sobre la graduación de las faltas, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio de contraste la sentencia dictada por esta Sala de 5 de marzo de 1987 . La aludida sentencia resuelve el recurso de casación por infracción de ley deducido por el trabajador declarando en consecuencia la improcedencia del despido. Razona al respecto tras recordar el alcance de la doctrina gradualista, que si bien el trabajador se negó a realizar un trabajo consistente en curvar tubos en una máquina que se encontraba a algunos kilómetros del centro de trabajo, dicho proceder no constituye incumplimiento grave merecedor del despido.

Es claro, a la vista de todo lo que se acaba de relatar, que no puede haber contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta Sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto. Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias dispares. Así, y en síntesis, consta en la sentencia recurrida el actor se negó a realizar determinados servicios de vuelo que habían sido asignados en dos concretos días de mayo, lo que provocó retrasos en uno de los vuelos, teniendo la empresa que abonar los gastos de alojamiento y comida de los pasajeros. En la sentencia de contraste, se trata de una conducta diversa, debiendo destacarse que dicho pronunciamiento pivota sobre una circunstancia que tiene insoslayable relevancia jurídica al constar una justificación incompleta del proceder del trabajador, al no corresponder estrictamente el trabajo que se le ordenó a su categoría profesional, lo que sitúa el debate en términos diversos.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.