STS, 18 de Diciembre de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó, con fecha 24 de enero de 2011, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 149 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debemos desestimar como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Maderas Navarro S.A. y Construcciones y Obras Pagozelay S.L., contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de fecha 9 de enero de 2008, confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Debemos entrar a debatir, en primer lugar, acerca de la alegación de extemporaneidad que efectúa la parte actora, en relación con la interposición del recurso de alzada ante el Tribunal Administrativo de Navarra. Tal alegación deriva del hecho de que la sesión del pleno del ayuntamiento de Uharte Arakil en donde se tomó el Acuerdo impugnado tuvo lugar el día 4 de noviembre de 2005, y a la que asistieron los 3 concejales recurrentes en alzada, y el recurso de alzada se interpone ante el TAN el día 14 de diciembre de 2005 por lo que, supuestamente, habría transcurrido un mes y diez días, lo que supondría vulneración del artículo 9 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre , Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio , en materia de impugnación de los actos y acuerdos de las Entidades Locales. Tal alegación no puede ser estimada, y basta para ello acudir a los folios 15 y siguientes del expediente administrativo en donde consta la notificación a los 3 concejales del Acuerdo impugnado, y ello tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2005, por lo que habiéndose interpuesto el recurso de alzada el 14 de diciembre siguiente, lo habría sido dentro del plazo legalmente previsto. No puede oponerse la circunstancia de que el Acuerdo se aprobase en una sesión plenaria anterior en la que estuvieron presentes dichos concejales, y ello porque el acto realmente impugnado, con su correspondiente y extensa motivación, viene contenido en la notificación que se lleva a cabo el día 14 de noviembre de 2005, y no durante el desarrollo del pleno del ayuntamiento. Sin perjuicio de lo anterior, tampoco en fase de alegaciones dijo nada al respecto el ayuntamiento en el escrito dirigido al TAN. Asimismo, alega la parte demandante que el recurso de alzada que se interpone el día 14 de diciembre de 2005 es resuelto por el TAN el día 9 de enero de 2008, es decir, transcurridos más de 2 años desde la interposición, y de ahí desprende que el mismo quedó tácitamente desestimado por aplicación de lo prevenido en el artículo 338.2 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio , de la Administración Local de Navarra , que previene: Los recursos de alzada deberán resolverse en el plazo de 6 meses contados a partir de la fecha de su interposición. Transcurrido dicho plazo sin que recayera resolución expresa se entenderán desestimados. Tampoco esta alegación puede ser estimada, pues desconoce lo prevenido en el artículo 28 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre , que desarrolla la Ley Foral 6/1990, que después de establecer en el artículo 27.1 que los recursos de alzada deberán resolverse en la plazo de 6 meses contados a partir de la fecha de su interposición, añade, en el artículo 28 , que: "Transcurrido el plazo establecido en el número 1 del artículo anterior sin que recayere resolución expresa, podrá entenderse desestimado el recurso, pudiendo el interesado interponer frente a esa desestimación presunta, ante los órganos competentes, el correspondiente recurso contencioso-administrativo, dentro del plazo establecido en la legislación reguladora de dicha jurisdicción para los actos presuntos. No obstante, si con posterioridad recayera resolución expresa, el plazo será el establecido en el número 2 del artículo anterior". Dicho número 2 señala que "Contra la resolución expresa del recurso de alzada podrá el interesado interponer ante el órgano competente recurso contencioso-administrativo en el plazo establecido en la legislación reguladora de dicha jurisdicción, que se contará desde el día siguiente al de la notificación de la resolución". En el presente caso se ha dictado resolución expresa y, en consecuencia, no cabe sino la aplicación de lo prevenido en los artículos transcritos. También manifiesta la parte actora que la cuestión resuelta por el Tribunal Administrativo de Navarra escapa a su competencia, señalando que existen sentencias de esta Sala en donde se recoge la imposibilidad del TAN de entrar, de forma directa o indirecta, a declarar la adecuación a derecho de un planeamiento general. Ante tal alegación debe señalarse, por un lado, que nos encontramos ante un acto impugnable conforme a lo dispuesto en el artículo 333 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio , ante el Tribunal Administrativo de Navarra, al ser un acto o acuerdo de una entidad local de Navarra sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, y por otra parte, es evidente que la resolución del TAN no resuelve sobre la adecuación a derecho de un planeamiento general. Finalmente, por lo que a aspectos formales se refiere, alega la parte demandante que el acto recurrido en alzada no es susceptible de impugnación al tratarse de un acto de trámite, siendo una aprobación provisional de la Modificación de las Normas Subsidiarias en el ámbito del suelo urbanizable industrial. En este sentido, señalar que el artículo 25 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa no solamente establece la posibilidad de interponer recurso en esa vía respecto de disposiciones o actos que pongan fin a la vía administrativa, o si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, o la imposibilidad de su continuación, sino también cuando pueden producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Por ello, es acertada la afirmación que se efectúa en la resolución del TAN impugnada cuando señala que, aun siendo cierto que un acto de aprobación inicial o provisional de planeamiento es, con carácter general, un acto de trámite, no por ello dejaría de ser, en algunos supuestos, enjuiciable ante la jurisdicción contencioso-administrativa la propia existencia de dicha aprobación, o lo que es lo mismo, el acto iniciador del procedimiento. Hay que tener presente que se enjuicia un acto que pudiera ser nulo de pleno derecho, que por ello va a viciar todo el procedimiento, de ahí que el Tribunal Supremo haya señalado de forma reiterada que, en este caso, aun tratándose de actos de trámite, son impugnables al concurrir una causa de nulidad radical tan ostensible y patente que permite anticipar el juicio sobre la legalidad del acto final, y de esta manera se evita la continuación del procedimiento viciado desde su inicio.».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «Entrando en lo que constituye el fondo del asunto, es decir, si existía o no motivo legal en base al cual el alcalde de Uharte Arakil debió abstenerse en la adopción del acuerdo impugnado, debe señalarse que estamos ante un acto que supone la aprobación provisional de la modificación de unas normas subsidiarias en el ámbito de suelo urbanizable industrial, y en base al cual, en dicho suelo, entre otras, se va a instalar una empresa "Maderas Navarro S.A.", de la que uno de los propietarios es D. Carlos Francisco , alcalde de Uharte Arakil. Concretamente, y esto no ha sido en ningún momento cuestionado, dicha empresa es propietaria de 2 parcelas directamente afectadas por la modificación urbanística, con una superficie total cercana a los 22.000 m2, que supone más de un 32% de toda la superficie afectada. En la adopción del Acuerdo, votaron en contra los 3 concejales recurrentes, y a favor los restantes 4 concejales, entre ellos el alcalde Don. Carlos Francisco que, en definitiva, fue determinante en la aprobación objeto de impugnación. Escaso esfuerzo se precisa para concluir que la actuación del alcalde no fue ajustada a derecho, existiendo motivos evidentes para que se hubiese abstenido en la adopción de este acuerdo. No se puede esgrimir que se hubiese hecho en aras a un pretendido interés general, y que en su momento, en el año 2004, se hubiese aprobado por unanimidad la necesidad de dotar a la localidad de suelo industrial, cuando el beneficio particular que el alcalde obtendría en esta modificación es innegable, máxime además cuando su intervención es tan decisiva como que sin la misma no se hubiese aprobado. Los artículos 28 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establecen la obligación, para las autoridades y personal al servicio de las Administraciones, de abstenerse en determinados supuestos, entre los que se encuentra el de tener interés personal en el asunto de que se trate. El artículo 31 de esta ley señala que tienen la consideración de interesados los que tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el procedimiento se adopte, así como aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución. Es cierto que podía haber supuestos en los que la intervención de un miembro de la entidad local pueda no ser determinante, o de no suficiente intensidad como para que deje de primar el interés general, y así lo reconoció el Tribunal Supremo, pero también éste ha señalado que debe atenderse a cada caso concreto y, en definitiva, examinar cuál es ese beneficio particular que obtiene el concejal, o sus familiares, y la intensidad del mismo, cosa que el caso que nos ocupa es evidente. Por todo ello, procede la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la Resolución impugnada en todos sus pronunciamientos.».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de las entidades demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de fecha 8 de marzo de 2011, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Procuradora Doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de las entidades mercantiles Maderas Navarro S.A. y Construcciones y Obras Pagozelay S.L., al mismo tiempo que aquélla presentó escrito de interposición de recursos de casación, basándose en tres motivos, todos al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción , el primero por haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 63.1 B) de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local , en relación con los artículos 209.2 y 211.3 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales respecto de los plazos de impugnación que rigen para que los miembros de la respectiva Corporación puedan impugnar los acuerdos de los que hubiesen disentido y votado en contra, que debe contarse a partir de la fecha del Pleno en que participaron y emitieron un voto contrario, régimen aplicable al recurso de alzada propio del régimen administrativo foral, ya que no cabe que esté sujeto a un cómputo diferente dicho recurso de alzada del régimen foral respecto del régimen establecido para el recurso de reposición en el régimen común, al ser ambos recursos potestativos previos al acceso a la jurisdicción, plazo que la sentencia recurrida no respeta con el argumento de que el acuerdo les fue posteriormente notificado a los concejales disidentes, momento a partir del cual efectúa la Sala de instancia el cómputo, en lugar de hacerlo a partir de la fecha del acuerdo del que expresamente disintieron, resolviendo así dicha Sala en contra de lo declarado por la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de fecha 14 de abril de 1989 , 24 de julio de 1995 , 5 de julio de 1999 , 23 de noviembre de 1999 , 30 de junio de 2000 y 14 de noviembre de 2005 ; el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia los dispuesto en el artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por remisión a dicho precepto de lo establecido en el artículo 333.1.B) de la Ley foral de Administración Local en relación con los actos impugnables, ya que los actos de trámite no son impugnables ante la jurisdicción, pues en el supuesto enjuiciado no resulta ostensible y patente la nulidad de pleno derecho en contra de lo declarado por el Tribunal a quo , lo que se evidencia ante los propios argumentos que en vía previa y en sede jurisdiccional se utilizan para justificar la nulidad del acuerdo municipal impugnado, y, ante todo, porque cabría considerar admisible un recurso jurisdiccional frente a un acto de trámite nulo de pleno derecho pero no resulta admisible un recurso administrativo, cual fue el de alzada deducido frente al acuerdo municipal ante el Tribunal Administrativo de Navarra; y, finalmente, el tercero, por haber conculcado la Sala sentenciadora lo establecido por el artículo 28 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales respecto al deber de abstención de los miembros de la Corporación al deliberar y votar los asuntos, que en el caso enjuiciado no se daba puesto que un año antes el Ayuntamiento por unanimidad había decidido iniciar la Modificación del Plan en cuestión precisamente para ampliar el suelo industrial con la misma finalidad que persigue la Modificación impugnada y para el mismo ámbito territorial, por lo que existe un preponderante interés municipal, de modo que no se trata de un simple interés privado, y, a tal efecto, la prueba pericial judicial ha sido rotunda y clara, por lo que la Sala de instancia se aparta de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 16 de abril de 1990 y 25 de junio de 1991 , según las que no existe colisión con los intereses generales del municipio cuando el interés particular no resulta incompatible con la defensa de los intereses del municipio y cuando el acuerdo, como sucede en este caso, tiene su origen o antecedente en actos anteriores no contaminados, pues había sido el propio Ayuntamiento en Pleno el que había marcado la necesidad de ampliar el suelo industrial precisamente en ese ámbito, declarando el interés general de la ampliación del suelo industrial justamente en la zona afectada por la Modificación del planeamiento cuya aprobación provisional ha sido objeto de la impugnación origen de este pleito, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare que los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Uharte-Arakil de aprobación inicial y provisional de la Modificación de las Normas Subsidiarias en el ámbito del suelo urbanizable son ajustados a derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto y, al no haber comparecido parte alguna como recurrida, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 3 de noviembre 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación se denuncia que el recurso de alzada ante el Tribunal Administrativo se dedujo fuera de plazo al no haberse respetado el mes para su interposición establecido en el artículo 211.3 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, ya que dicho plazo, en contra de lo considerado por el Tribunal a quo , debe computarse desde la fecha del acuerdo municipal del que discreparon los concejales recurrentes en vía administrativa y no desde la notificación a éstos del mismo, según lo ha entendido dicho Tribunal de instancia.

Este primer motivo de casación no puede prosperar porque tal cuestión ha sido resuelta por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 7 de febrero de 2007 (recurso de casación 2946/2003 ) en idéntico sentido a como la ha decidido la Sala sentenciadora, al declarar que la notificación del acuerdo a los concejales discrepantes implica que el cómputo para su impugnación deba efectuarse a partir de dicha notificación y no desde la fecha de su adopción por la Corporación municipal, criterio que se había mantenido también por esta Sala (Sección Cuarta) en su Sentencia de fecha 3 de julio de 2006 (recurso de casación 9620/2003 ), y ello, entre otras razones, porque, como con absoluta lógica apunta la Sala de instancia, « el acto realmente impugnado, con su correspondiente y extensa motivación, viene contenido en la notificación..... y no durante el desarrollo del pleno del ayuntamiento ».

En el segundo motivo de casación se achaca a la Sala de instancia la vulneración de lo establecido en los artículos 25 de la Ley de esta Jurisdicción por remisión al mismo del artículo 333.1 B) de la Ley foral de Administración Local, de manera que el acuerdo impugnado no era susceptible de recurso contencioso-administrativo al constituir un acto de trámite por tratarse de la aprobación provisional de la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipales en el ámbito del suelo urbanizable industrial.

Este motivo de casación tampoco puede prosperar porque, si bien la aprobación provisional de un instrumento de ordenación urbanística constituye un acto de trámite dentro del procedimiento en su conjunto, lo cierto es que, al ser el vicio denunciado directamente achacable al acuerdo municipal de aprobación provisional por tratarse de la concurrencia de una causa de abstención en uno de los miembros de la Corporación municipal, concretamente el alcalde, que con su voto conformó, de forma decisiva, la voluntad mayoritaria del ente local, nos encontramos ante las excepciones previstas en el referido artículo 25.1 de la Ley de esta Jurisdicción para considerar impugnable en sede jurisdiccional el referido acuerdo municipal, que viciaría de nulidad radical el resto de la tramitación del procedimiento y la aprobación definitiva que eventualmente pudiese recaer.

En el tercer y último motivo de casación se asegura que el hecho de que el alcalde no se abstuviera en la votación del acuerdo de aprobación provisional del planeamiento no afecta al interés general, aunque fuese cotitular de una de las dos entidades mercantiles promotoras de la modificación de tal planeamiento municipal, y ello porque el interés general del Municipio no se ha visto afectado o menoscabado por el interés particular de aquél por cuanto el Ayuntamiento había acordado por unanimidad ampliar el suelo industrial con la misma finalidad perseguida por la Modificación aprobado provisionalmente con el voto favorable del alcalde, existiendo, según se desprende de la prueba pericial practicada, un interés general en acometer tal Modificación, razón por la que el Tribunal a quo ha conculcado lo establecido en los artículos 28 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 21 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Este último motivo también debe ser desestimado, al igual que los anteriores, para lo que es suficiente con reiterar los hechos declarados probados por el Tribunal a quo en el primer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, no discutidos sino expresamente aceptados por la representación procesal de las entidades mercantiles recurrentes, lo que, sin género de duda, incardina la actuación del alcalde en una manifiesta vulneración de lo dispuesto en el artículo 28.1 y 2 a) de la citada Ley 30/1992 , sin que concurra el supuesto contemplado en el apartado 3 del mismo precepto, pues, como declara la Sala de instancia, « el beneficio particular que el alcalde obtendría en esta modificación es innegable », como se deduce de los propios hechos declarados probados, a que ya hemos aludido, y no negados por las ahora recurrentes, aunque en el año 2004 se hubiese aprobado por unanimidad de la Corporación municipal la necesidad de dotar a la localidad de suelo industrial y las circunstancias aconsejasen, según el parecer del perito judicial, que las parcelas propiedad de la empresa del alcalde se incluyesen en el suelo a calificar como industrial, razón esta precisamente para que aquél, conforme a lo establecido en el citado artículo 28.1 y 2. a) de la Ley 30/1992 , se hubiese abstenido de intervenir en la adopción del acuerdo municipal impugnado.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de costas a las recurrentes, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de seta Jurisdicción.