STSJ Comunidad de Madrid 843/2013, 2 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 843/2013 |
| Fecha | 02 Diciembre 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.493.19.46
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 1190/2013
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de, MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 784/2012
RECURRENTE/S: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA
RECURRIDO/S: Dº Jenaro
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a dos de Diciembre de dos mil trece
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 843
En el recurso de suplicación nº 1190/13 interpuesto por el Letrado D. MARIA GRIMA OLMEDO en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 26-11-12, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Que según consta en los autos nº 784/12 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jenaro contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA (FCC) en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26-11-12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimo la demanda promovida por D. Jenaro, frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A (FCC), debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el trabajador demandante y en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que a su libre opción proceda a readmitirle en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 100.982,36 E, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar la empresa demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia, compensando la demandada o devolviendo, en su caso el trabajador demandante, la indemnización ya percibida.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
Que el demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de recogida de basuras, desde el 2 de julio de 1990, con la categoría profesional de Conductor, percibiendo un salario mensual de 3.456,74 E, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
Que la empresa demandada ha comunicado al trabajador demandante el despido mediante carta fechada, el 17 de mayo de 2012, unida a la demanda y que se tiene por íntegramente reproducida, con efectos desde esa misma fecha, al amparo del art. 52.d) ET, imputándole haber estado incurso en 6 procesos de incapacidad temporal, entre el 14 de febrero y el 3 de abril de 2012, inasistiendo al trabajo por causa de baja por enfermedad común, 12 días en ese periodo, faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, que superar el 20% de las jornadas hábiles en un plazo de dos meses consecutivos, al situarse en un 27,27% de las mismas. Se pone a disposición del actor de forma simultánea, cheque bancario por importe, de 40.281,41 E, correspondiente a la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio. De igual forma, dada la falta de concesión del plazo de 15 días de preaviso, también se pone en ese acto a su disposición en ese acto, cheque bancario por importe, de 1.728,37 E, en concepto de salarios equivalentes al preaviso.
Que el 17 de mayo de 2012 se comunicó el despido del actor al Comité de Empresa de su centro de trabajo.
Que el demandante ha permanecido de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en los siguientes periodos: desde el 14/02/2012 al 15/02/2012 (2 días); 23/02/2012 (1 día); 27/02/2012 (1 día); 03/03/2012 (1 día); 13/03/2012 al 14/03/2012 (2 días); 15/03/2012 al 20/03/2012 (5 días), siendo la baja del 27/02/2012, 03/03/2012, por recaída del proceso de enfermedad del 23/02/2012; y la de 15/03/2012, también por recaída de la de 13/03/2012, estando afectado el demandante de un proceso gripal iniciado el 14/02/2012, con tos, rinitis y distermia, fiebre ocasionalmente, dolor de garganta y malestar general.
Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.
Que en fecha 3 de julio de 2012, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27/11/13.
Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda y declarado la improcedencia del despido del actor por considerar que el precepto aplicado por la demandada, art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por el RD-L 3/12, vulnera el convenio nº 158 de la OIT así como la recomendación nº 166 sobre terminación de la relación de trabajo.
El primer motivo del recurso se ampara en el art. 193.a) de la LRJS, alegando infracción del art. 35.1 de la L.O. 2/79 del Tribunal Constitucional y del art. 117.3 de la Constitución . Sostiene la recurrente que el juzgador de instancia debería haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad para poder dejar de aplicar el precepto legal. Pero no se comparte esta tesis, pues la sentencia de instancia no ha apreciado la inconstitucionalidad del art. 52.d) del ET, sino que ha entendido que este artículo entra en contradicción con las disposiciones de un convenio internacional debidamente ratificado e incorporado a nuestro ordenamiento interno y que esa norma internacional es la que debe aplicarse. El propio Tribunal Supremo en algún caso se ha planteado la posible colisión entre un precepto del ET y un convenio de la OIT ( STS 31.10.2001 rec. 102/2001 sobre el art. 33 ET y el convenio 173 OIT) exponiendo que debería prevalecer este último, si bien finalmente no apreció tal contradicción, optando por una interpretación armónica. En definitiva, al no haberse puesto en duda en el presente supuesto el ajuste constitucional del art. 52.d) del ET no era necesario formular cuestión de inconstitucionalidad, por lo que no se ha producido la infracción del art. 35.1 de la L.O. 2/79 . Tampoco se ha vulnerado el art. 117.3 de la Constitución toda vez que se ha ejercido la potestad jurisdiccional por el órgano judicial competente en el proceso adecuado, y si lo que se quiso es denunciar la infracción del art. 24, tampoco se habría producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la recurrente ha obtenido una respuesta judicial jurídicamente motivada sin menoscabo alguno de sus facultades de defensa, alegación y prueba. En consecuencia se desestima el motivo.
En el segundo motivo, amparado en el art. 193.b) LRJS, se solicita la revisión del hecho probado 1º con el fin de rectificar el salario del actor, fijándolo en 3.307,34 euros en lugar de 3.456,74 euros. Para ello cita las nóminas obrantes en autos a los folios 40 al 74, pero no hay evidencia de error, pues en varias ocasiones coexisten dos nóminas del mismo mes por diferentes cuantías, sin que se haya explicado esta circunstancia, lo cual priva de certeza y seguridad a los cálculos de la recurrente. Por ello se desestima el motivo.
En el tercer motivo, con encaje en el art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción por inaplicación del art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, así como la aplicación indebida del convenio nº 158 de la OIT. Al contrario de la solución dada por la sentencia, la parte recurrente argumenta que no hay contradicción entre ambas normas y que no puede dejar de...
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