ATS 2341/2013, 12 de Diciembre de 2013
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2013:11705A |
| Número de Recurso | 1549/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2341/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 12/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 245/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 del Puerto de Santa María, se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2013 , por la que se condenó a Ofelia , como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción, a la pena de 4 años de prisión y multa de 400 euros.
Se condena a Rebeca , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 5.000 euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Ofelia , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Maria Eugenia Pato Sanz, invocando como motivos de casación: infracción de precepto constitucional y error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE .
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Según la recurrente, no existe prueba suficiente que acredite que las sustancias que le incautaron, estaban destinadas a la venta a terceras personas y no a su propio consumo.
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Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( SSTS nº 512/2008 de 17-7 , nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
Según doctrina reiterada de esta Sala, la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de varios datos, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor, evidenciando su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 ).
Asimismo, - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).
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En el relato de hechos se declara como probado, en síntesis que, entre los días 17 a 21 de febrero de 2009, la recurrente entregó a cambio de dinero a Bartolomé , una papelina con 0,273 gramos netos de cocaína con una riqueza del 84,9 %, lo que se produjo el 17 de febrero a las 00,30 horas. A Celso le entregó una papelina con 0,036 gramos netos de cocaína con una riqueza del 63,6 %, lo que se produjo el 17 de febrero a las 00,15 horas. A Daniel le entregó una papelina con 0,104 gramos netos de cocaína con una riqueza del 28,8%, lo que se produjo el 18 de febrero sobre la 1,00 hora. A Epifanio le entregó cuatro papelinas con un peso neto total de 0,205 gramos de cocaína con una riqueza del 74,2%, lo que se produjo el 20 de febrero a la 1,00 hora. A Fausto le entregó 8 papelinas con un peso neto de 0,228 gramos de cocaína con una riqueza del 84,4% y 0,284 gramos de mezcla de cocaína de 14,1% de riqueza y heroína con una riqueza del 9,6% lo que se produjo el 21 de febrero sobre las 00,30 horas.
Autorizada judicialmente en fecha de 6 de marzo de 2009 la entrada y registro en el domicilio de Ofelia , los agentes al ir a ejecutarlo con la presencia de la Secretaria Judicial pudieron comprobar cómo la puerta de entrada estaba provista en su parte interna con dos vigas de hierro de refuerzo, lo que hizo que los agentes tardasen más de diez minutos en derribarla. Ya en el interior, comprobaron un fuerte olor a quemado que se correspondía con dinero al que había prendido fuego Ofelia con el fin de hacerlo desaparecer. Asimismo, mientras se practicaba el registro de la vivienda, dicha acusada arrojó a través de la ventana trasera, de pequeñas dimensiones, perteneciente al cuarto de baño de la vivienda, parte de la droga que guardaba en su domicilio, lo que fue observado por funcionarios que vigilaban la parte trasera del edificio, quienes procedieron a incautarse de la sustancia.
Como resultado del registro, los agentes incautaron los siguientes efectos:
Seis papelinas conteniendo cocaína con un peso neto total de 0,456 gramos y con una una riqueza del 81,6 %.
Veinte papelinas con un peso neto total de 1,303 gramos conteniendo cocaína con una riqueza del 1,4% y heroína con una riqueza del 22,7%.
Una papelina conteniendo cocaína con un peso neto de 1,572 gramos y con una riqueza del 73,6 %.
Dos envoltorios de papel de plata impregnados de restos de sustancia que dio positivo a heroína.
Restos de billetes quemados con un valor nominal de 20 euros.
Una bolsa con recortes de plástico, con forma de envoltorio para papelinas.
Dos cuchillas con restos de polvo blanco.
Un rollo de papel celofán.
Dos libretas con anotaciones de nombres o apodos y cantidades y con referencias a "blanca" y "base".
Una cajetilla de tabaco con recortes de envoltorios para papelinas en su interior.
Una balanza de precisión de la marca "Tanita" modelo 1479 v.
Una cámara fotográfica digital marca "Werlisa" modelo "Slim 77".
Dos teléfonos móviles marca Sony Ericsson, uno de la compañía Movistar y otro de la compañía Vodafone con un cargador.
Dos billetes de cinco euros, treinta y cuatro monedas de 2 euros, treinta y siete monedas de un euro, una moneda de cincuenta céntimos, diez monedas de veinte céntimos, veinticuatro monedas de diez céntimos, doscientas catorce monedas de cinco céntimos, cincuenta y ocho monedas de 2 céntimos, cincuenta y cuatro monedas de un céntimo (total 98,30 céntimos), dinero procedente de la venta de estupefacientes.
Las papelinas que poseía la Acusada Ofelia en su domicilio estaban destinadas a la distrubución y venta a terceras personas.
La recurrente reconoce que poseía la droga, pero no que fuera a destinarla a la venta, sino al consumo propio. Los elementos probatorios en los que se apoya la Sala de instancia para llegar a la conclusión de que la recurrente vendía sustancias estupefacientes en su domicilio, son los siguientes:
- Las declaraciones en el plenario de los agentes de Policía Nacional nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 que participaron en el dispositivo de vigilancia de las inmediaciones del domicilio de la recurrente, así como en la entrada y registro del mismo. Vieron los intercambios de sustancia por dinero expuestos en los hechos probados e incautaron las sustancias y efectos descritos anteriormente. Además realizaron el seguimiento de varios compradores de sustancia y se les incautó la misma con la correspondiente acta de aprehensión.
En el registro domiciliario la agente nº NUM002 observó cómo Ofelia trató de arrojar sustancia por la ventana trasera del cuarto de baño, resultando un total de incautación en el domicilio de 28 papelinas ya dispuestas para la venta.
-La prueba pericial sobre la sustancia incautada, que no ha sido objeto de impugnación.
-La lectura (por la vía del art 730 de la LECRIM ) de la declaración de uno de los compradores que declaró en instrucción, pese a que no lo hizo en presencia del letrado del recurrente ni del Ministerio Fiscal. La parte recurrente no se opuso a la lectura de dicha declaración en la que el testigo comprador, afirmaba que le acababa de comprar la sustancia a una señora con las mismas características físicas de la recurrente.
En relación a lo alegado por el recurrente sobre las declaraciones de los agentes, han resultado veraces para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . establece que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.
Sobre la falta de comparecencia de los compradores en el juicio oral o la falta de credibilidad de la declaración del comprador leída en el plenario, las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la tenencia de dinero y útiles procedentes de la venta de drogas, de la cantidad y variedad de sustancias incautadas perfectamente distribuidas en dosis para una mejor distribución, así como de la prueba directa consistente en los intercambio de droga por dinero presenciados por los agentes de policía.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
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A través de este motivo, la recurrente solicita la concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogadicción, señalando como documento a estos efectos casacionales, el informe del Instituto Nacional de Toxicología según el cual puede considerarse acreditado un consumo habitual de sustancias que limita gravemente sus facultades intelectivas y volitivas.
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Tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias (entre otras SSTS nº 1094/2006, de 20 de Octubre y nº 293/2006, de 13 de Marzo ), que el error en la apreciación de la prueba, exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo, y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica ( STS 1902/2002, de 15 de noviembre y STS 642/2007, de 6 de julio ).
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No se ha designado documento a efectos casacionales, sino que se ha valorado el informe del Instituto Nacional de Toxicología, para llegar a conclusiones distintas a las de la Sala de instancia.
Ha quedado acreditado que la parte recurrente se dedicaba a la venta de drogas para sufragar en parte, su adicción a las mismas. En el momento de los hechos, el consumo de cocaína y heroína era alto, sin embargo para la Sala de instancia no consta acreditada de forma suficiente una afectación más intensa de la dependencia en la dinámica psicomotivacional del sujeto o sus facultades intelectovolitivas. Por ello considera aplicable únicamente la atenuante simple de drogadicción y no la eximente completa o incompleta.
Por tanto, la Sala de instancia no se separa de lo que dice el informe, sino que lo interpreta de forma distinta a la acusada, lo que no significa que haya errado en la forma de apreciar la prueba.
El motivo de debe inadmitir de conformidad con lo que dispone el artículo 885.1 de la LECRIM
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
