STS 642/2007, 6 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción número 1 de Aracena, instruyó Sumario número 2/2005, contra el acusado Lázaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera) que, con fecha 18 de octubre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que desde el año 2004 el acusado Lázaro, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, se trasladaba desde la localidad en la que residía Rosal de la Frontera hasta Huelva con el objeto de adquirir cocaína y hachis que posteriormente distribuía y vendía en distintos establecimientos comerciales de su localidad, ignorando los dueños o encargados de dichos locales la actividad que realizaba del Sr. Lázaro

.

Los compradores adquirían las referidas sustancias bien dirigiéndose directamente al acusado o mediante contacto telefónico, en el contexto de estas actividades el acusado realizo numerosas ventas y entre ellas durante el referido año 2004 y Abril de 2005 vendió al menor identificado como "Rosal 11", nacido el 29 de Noviembre de 1988, en diversas ocasiones cocaína a razón de sesenta Euros el gramo y hachis a un precio de cuarenta euros la porción llamada "bellota" y asimismo al también menor "Rosal 99", nacido el 14 de Junio de 1987, le vendió cocaína por esa cantidad de sesenta euros el gramo, teniendo el acusado conocimiento de que se trataba de personas que no había alcanzado aun la mayoría de edad. (sic)

El día 25 de Mayo de 2005 el acusado fue detenido por Agentes de la Guardia Civil de Aracena cuando regresaba de uno de esos desplazamientos a la Capital, interviniéndosele sesenta y cinco euros en efectivo y veintisiete miligramos de cocaína que debidamente analizada arrojo un grado de pureza del 71'55% y un gramo de esta sustancia en el mercado ilícito tiene un precio aproximado de sesenta euros.

El imputado utilizaba para dichos desplazamientos un vehículo de su propiedad matricula F-....-F .

En esta época el acusado presentaba un consumo bajo de hachis y cocaína. (sic)"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

CONDENAR a Lázaro como autor responsable de un delito Contra la Salud Publica, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, Multa de 60 Euros, Multa de 100 Euros y costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero y del vehículo matricula F-....-F .

Declaramos la Solvencia de dicho acusado, aprobando, por sus propios fundamentos, el Auto dictado por el Instructor y, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa. (sic)"

En fecha 6 de noviembre de 2006 se dictó Auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: "Se ACUERDA RECTIFICAR el error material expresado, sustituyendo en el fallo de nuestra sentencia de fecha 18 de octubre de 2006 la expresión: "con la accesoria de inhabilitación absoluta durane el tiempo de la condena", por la de "con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena", manteniéndose en su integridad y literalidad el resto de pronunciamientos del mismo. (sic)"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente Lázaro, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de la CE que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art.

24.2 de la CE, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. III.- Al amparo del art.

5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5 del CP. V .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21 del CP, en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de junio de 2007.

El primero de los motivos esgrimidos por la representación legal de Lázaro alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, previsto en el art. 18.3 de la CE .

A juicio de la parte recurrente, con cita de la doctrina constitucional que considera aplicable al caso, el Juez de instrucción no ejerció el preceptivo control, ni en el momento de la adopción de la medida de injerencia, ni en el momento del desarrollo. Se niega la suficiente motivación del auto que acordaba la intervención de su teléfono, ante la inexistencia de datos relevantes y objetivos en la solicitud policial que permitieran la limitación de un derecho fundamental, siendo los argumentos en que se sustentaba la petición policial escuetos y endebles. Incluso las posteriores decisiones sobre intervención telefónica fueron adoptadas sin haber comprobado y cotejado la veracidad de las conversaciones.

El motivo no puede ser aceptado.

El auto de fecha 19 de abril de 2005, mediante el que el Juez de Instrucción núm. 1 de Aracena acordó la intervención telefónica del número NUM000, habitualmente usado por el recurrente, supera el mínimum exigible a la luz del canon constitucional para la validez de esta medida. En él, además de los razonamientos jurídicos que habilitan la adopción de tan intensa injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, se hacen explícitas y, por tanto, fueron objeto de valoración, las razones aducidas por la Guardia Civil para respaldar la petición.

En efecto, la solicitud policial cursada con fecha 18 de abril del mismo año, aporta datos para una investigación que permiten conocer el quién y el cómo de la actividad delictiva que se pretendía investigar. En tal documento se alude a la actividad del recurrente que se venía dedicando personalmente -en ocasiones asistido de Frida -, a la distribución clandestina de cocaína en distintos bares de copas y cafeterías de la localidad de Rosal de la Frontera. Se habían efectuado labores de seguimiento del sospechoso, con indicación concreta de los locales en los que ese tráfico se estaba llevando a cabo (cafetería La Frontera, Pub Billy y La Gruta musical), constatando que Lázaro era observado en ocasiones intercambiar breves palabras con otras personas que entraban en el establecimiento, dirigiéndose después ambos, bien al servicio, bien al propio vehículo, volviendo al cabo de unos minutos. También habían observado que el recurrente solía ausentarse semanalmente de la localidad, tomando la dirección que conduce a Huelva o Portugal. El mismo oficio precisaba el nombre de compradores ya identificados - Rosendo y Braulio -, transmitiendo al Juez de instrucción el significativo dato de que una vecina de Rosal de la Frontera -cuya identificación y DNI también se reflejaba en la comunicación de la Guardia Civil-, se había quejado ante algún miembro de la Comandancia, sin querer formular denuncia formal, por el hecho de que su hijo -también debidamente identificado- adquiría con frecuencia droga a Frida, persona inicialmente vinculada al recurrente.

La Sala Segunda, en numerosos pronunciamientos -de los que representa un ejemplo la STS 1419/2004, 1 de diciembre - ha recordado que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos debe precisarse el plazo de duración y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación, lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, a fin de que sean custodiadas por la autoridad judicial para permitir su adecuado uso por acusación y defensa.

Todo ello debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener (...) los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Dicho en palabras de la STC 253/2006, 11 de septiembre, la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 14/2001, de 29 de enero, F. 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo.

En el presente caso, no existen datos que permitan afirmar que en la intervención sucesiva de la Policía y el Juez de instrucción, se haya quebrado ninguno de los principios que legitiman el acto de injerencia. No se vulneró el principio de proporcionalidad, pues la gravedad de los hechos -venta de drogas a menores- se expresa con elocuencia en el juicio histórico. Tampoco la necesaria especialidad, ya que los datos de que disponían los agentes no eran fruto de una intuición arbitraria que exigiera confirmación a partir de escuchas prospectivas. No hubo, en fin, quebranto del principio de excepcionalidad, toda vez que los acusados, con experiencia en el mundo del narcotráfico, eran conocedores de las técnicas de investigación y seguimiento empleados de ordinario por la Policía.

En efecto, la lectura de los antecedentes de hecho y de los fundamentos jurídicos del auto cuya validez estructural niega el recurrente, pone de manifiesto que ninguna objeción puede formulársele en cuanto al cumplimiento de tales requisitos. Ese auto, además, es la respuesta jurisdiccional habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, hasta donde entonces era posible, los fundados indicios -por cierto, luego confirmados- que hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por los investigados. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio,

F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

Cada uno de los oficios policiales tuvo la correspondiente respuesta jurisdiccional, que no puede ser interpretada de otra forma que como el resultado de la ponderación de los elementos de juicio transmitidos por los agentes de la Guardia Civil. En suma, no hubo una instrucción judicial claudicante, por control remoto o abandonada al puro voluntarismo policial. Con fecha 22 de abril de 2005 (folio 9), la Guardia Civil dirigió informe al Juez instructor acerca del inicio de la escuchas y el contenido de la primera grabación, cuyo carácter incriminatorio confirmaba la procedencia de la decisión jurisdiccional. Al folio 20 consta nueva comunicación de los agentes encargados de las escuchas, avanzando al órgano judicial la transcripción de las conversaciones más relevantes y que podían responder a operaciones de narcotráfico. Al folio 63 se repite el informe dando cuenta del resultado de las grabaciones sucesivas.

Con esos antecedentes, el mismo Juez de instrucción de Aracena, con fecha 18 de mayo de 2005, dicto auto acordando la prórroga, durante otros quince días, de la intervención del teléfono del procesado. En el folio 105, se contiene nuevo informe de la Guardia Civil relativo "al estado de la investigación", poniendo en conocimiento del Juez instructor los datos más relevantes que iban reflejaban las escuchas.

En lo que se refiere a las exigencias de motivación derivadas directamente de los arts. 24 y 120.3 de la CE, el Tribunal Constitucional ha admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

Insiste la STS 1419/2004, 1 de diciembre, ya citada, en que esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Al folio 383 se recoge diligencia de constancia, extendida por el Secretario del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aracena, en la que se expresa que escuchada y verificada la transcripción del procedimiento 408/2005, existe concordancia entre las cintas que contienen las escuchas telefónicas y la transcripción que de las mismas consta en el expediente.

Y no deja de ser significativo que el propio Juez instructor, al que el recurrente reprocha falta de control en el acto de injerencia en sus comunicaciones telefónicas, denegara a la Guardia Civil autorización para la entrada y registro en el domicilio del acusado Lázaro, rechazando también la petición cursada por los mismos agentes para proceder a una exploración radiológica en un centro médico. Así se desprende del auto de fecha 26 de mayo de 2005, obrante al folio 119 de las actuaciones.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

El segundo de los motivos se formula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art.

24.2 de la CE ).

El recurrente parte de la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones que denuncia el motivo anterior para negar la existencia de prueba de cargo porque las escuhas no pueden acceder al proceso ni tampoco el resto de lo actuado al derivar todo ello de la nula intervención telefónica. En todo caso se niega que se haya acreditado que el recurrente se dedique al tráfico de drogas o que las hubiese facilitado a menores de edad, lo que le harían responsable del tipo básico del delito sin aplicación de la agravante del art. 369.5 del CP . Aludiendo respecto de este extremo a que los testigos menores negaron en la vista que les hubiera vendido droga y que el recurrente no pudo tener conocimiento de la circunstancia de la minoría de edad.

En el caso de alegación de una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nuestra tarea se limita a examinar, de una parte, si las pruebas que ya fueron objeto de valoración en la instancia son válidas desde el punto de vista constitucional, por haberse respetado en su producción los derechos fundamentales del individuo, y, de otro lado, si la fundamentación en la que se expone el discurso lógico seguido por la Audiencia para alcanzar, sobre aquellos materiales probatorios, su conclusión condenatoria, se ajusta a criterios de racionalidad admisibles.

La presunción de inocencia que ampara al recurrente se ve enervada en virtud de las pruebas practicadas en autos a que se refiere el Tribunal sentenciador y que son perfectamente valorables al no darse la nulidad de las escuchas que el motivo precedente alegaba. Contó la Sala de instancia con la propia declaración del recurrente ante el Juez instructor reconociendo concretos actos de distribución de drogas; el contenido de las conversaciones telefónicas del procesado que refleja el sistema de venta que no deja duda sobre el objeto de las transacciones; los testimonios policiales acerca de los resultados de las investigaciones de seguimiento realizadas expuestas en la vista oral y la propia aprehensión en poder del recurrente de 27 mgrs de cocaína con riqueza del 71,55%; las declaraciones de tres testigos -dos de ellos protegidos- "contundentes", que explicaron "de manera clara y precisa" que contactaban por teléfono con el recurrente y quedaban para la entrega señalando que el precio que pagaban normalmente por la dosis era de 30 euros; las declaraciones prestadas en instrucción por los menores testigos protegidos, que la sentencia valora exponiendo cómo ambos efectuaron imputaciones contundentes no ya ante la Guardia Civil -en su rectificación en la vista oral las atribuyeron a coacción policial- sino ante el Juez de Instrucción, manifestaciones detalladas éstas que la sentencia reseña con detalle, razonando que se desarrollaron con normalidad, con precisión de datos y plena coherencia, deponiendo libremente tras acogerse a la Ley de Protección de testigos.

Y todo ello no sólo acredita la actividad delicitiva sino que como sigue razonando la Sala justifica la aplicación del tipo agravado, en atención a los últimos testimonios aludidos y, entre otros extremos, a que "la Sala vio a los citados testigos y pudo comprobar el aspecto aún aniñado que presentan" y sobre todo a las propias manifestaciones de los mismos al respecto afirmando que eran amigos de una hija del recurrente sabiendo éste que eran menores; a lo que se suma que en todo caso el recurrente no se preocupó de comprobar la edad de los menores que pudo suponer y representarse por los motivos expuestos mostrando una indiferencia que acredita cuando menos un dolo eventual para apreciar la cualificación.

Todo lo cual determina la existencia de la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción que se invoca, y la desestimación del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con garantías.

Dice el recurrente que el debate en que consistió el juicio oral quedó viciado desde el momento en que se admitió la utilización de medios de prueba constitucionalmente ilícitos. Este extremo sobre la licitud de la prueba ha sido ya examinado en el primero de los motivos formulados por lo que nada más cabe añadir a lo expuesto entonces respecto de la inexistencia de la nulidad o ilicitud que se invoca ahora desde la perspectiva del derecho al proceso con garantías.

Procede la desestimación del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5 del CP .

Sostiene el recurrente que la sustancia que se le intervino iba destinada a su propio consumo, y que, en todo caso, la condena debe referirse al tipo básico del art. 368 del CP porque no se explica ni se indica en la sentencia detalle alguno del conocimiento por parte del recurrente de la minoría de edad de los compradores.

Esta vía casacional del art. 849.1 de la LECrim, exige el respeto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemnte la inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y en trámite de Sentencia su desestimación (STS 15-2-05 ).

El motivo ignora el contenido del hecho declarado probado e insiste en argumentos ya respondidos. El factum de la sentencia viene a relatar, en resumen, que el recurrente se trasladaba hasta Huelva para adquirir cocaína que distribuía en distintos establecimientos adquiriéndola los compradores dirigiéndose a él o mediante contacto telefónico y, entre esas ventas, durante 2004 y abril del 2005 vendió en diversas ocasiones cocaína a dos menores -y también hachís a uno de ellos- teniendo conocimiento de que no habían alcanzado la mayoría de edad, y el 25 de mayo de 2005 el recurrente fue detenido cuando regresaba de uno de esos desplazamientos a la capital interviniéndosele 65 euros y 27 mgrs de cocaína -con riqueza del 71,55%-, presentando en esa época el acusado un consumo bajo de hachis y cocaína.

Todo lo cual determina la desestimación del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal.

Alega el recurrente que concurre la citada eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de drogadicción por su condición de consumidor habitual de drogas duras que alteraba sensiblemente su inteligencia y su voluntad reduciendo esas capacidades de manera considerable. Tal y como acredita el informe pericial obrante en autos en la época en que ocurrieron los hechos y desde tiempo antes era consumidor habitual de cocaína, y ese consumo prolongado en el tiempo determina la aplicación de las invocadas circunstancias.

Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna.

Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) o bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2ª. 2 ) o bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2ª ; 3) o bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª : 4) o bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica (STS 15-11-02 ).

El factum dice del recurrente que presentaba en esa época un consumo bajo de hachis y cocaína. Y el fundamento jurídico cuarto de la sentencia excluye las circunstancias invocadas por la defensa -la eximente incompleta y la atenuante muy cualificada- de forma razonada estudiando las pruebas que podían justificar la petición, informe pericial de análisis de cabello que refiere que en los nueve meses anteriores a la toma de la muestra el recurrente presentaba un consumo bajo de cocaína y cannabis. No obstante la doctrina jurisprudencial que declara que la mera condición de consumidor no constituye circunstancia de atenuación, dice la Sala, a los efectos de individualización de la pena impone la mínima en atención a las circunstancias. Lo que evidencia que no ha habido infracción de los preceptos invocados.

Y procede la desestimación del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

III.