SAP Cantabria 209/2013, 10 de Abril de 2013
| Ponente | JAVIER DE LA HOZ DE LA ESCALERA |
| ECLI | ES:APS:2013:180 |
| Número de Recurso | 749/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 209/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 000209/2013
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
En la Ciudad de Santander, a diez de abril de dos mil trece.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 741 de 2010, Rollo de Sala núm. 749 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Torrelavega, seguidos a instancia de Benja Lorenzo S.L., Alberto y Basilio contra Banco Español de Credito S.A (BANESTO).
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANESTO S.A., representado por el Procurador Sr. Perez del Olmo y defendido por el Letrado Sr. Somohano Oyanguren; y apelada: BENA LORENZO S.L., Alberto y Basilio, representados por el Procurador Sr. Calvo Gomez y defendidos por la Letrado Sra. Lanza Puente.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha veinticuatro de febrero de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la representación procesal de «BENJA LORENZO, S. L.»; DON Alberto ; Y, DON Basilio, contra «BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A.», debo debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 11 de julio de 2007, así como cuantos otros fuera necesario anular para la eficacia de la nulidad, con recíproca devolución de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo así como de los oportunos intereses desde la fecha de cada liquidación efectuada; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes".
Contra dicha Sentencia la representación de Banesto S.A., interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
El BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se desestime en todas sus partes la demanda interpuesta por los actores contra dicha mercantil en que solicitaban esencialmente la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 11 de Julio de 2007 con las consecuencias inherentes a tal declaración, lo que fue estimado en la primera instancia. Los actores, la mercantil BENJA LORENZO S.L. y don Alberto y don Basilio se opusieron al recurso.
La pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia por la apelante se basa resumidamente en la afirmación de un error en la valoración de las pruebas y en la aplicación del derecho por parte del juez de instancia, haciendo hincapié a lo largo de la fundamentación del recurso en el contenido literal del contrato de 11 de Julio de 2007 y del celebrado al día siguiente ante notario, una póliza de operaciones sobre instrumentos financieros derivados, afirmando reiteradamente el pleno conocimiento de los firmantes del contrato de sus condiciones y riegos y el cumplimiento por el banco de todas sus obligaciones legales de información, invocando en su favor, en fin la vinculación por los propios actos y la buena fe, lo que los actores habrían vulnerado. Pues bien, las cuestiones planteadas deben abordarse desde una doble consideración: A) de una parte, no puede soslayarse que nos hallamos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés, que es un tipo de contratos catalogados como "valores derivados" que se consideran como contratos complejos, de difícil comprensión por los clientes no instruidos en materia financiera; así, tal calificación es generalizada en la doctrinas de las audiencias provinciales ( SS.AA.PP. León 10 Diciembre 202, Oviedo 30 5 2011), pero además ha sido reconocida legalmente, tal como se desprende del art. 79 bis 8 a) i, f de la Ley del Mercado de Valores modificada por la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE, donde se califica a las permutas financieras como "productos complejos", calificación que, como bien razona la SAP León 1 marzo 2012, conviene en todo caso a los contratos aun concertados con anterioridad a esa modificacion legal, que no hizo sino reconocer una realidad preexistente, la complejidad de esta clase de productos financieros; como explica la SAP Zaragoza 19 marzo 2012, la permuta de tipos de interés " es un contrato de comprensión no sencilla, salvo que el cliente sea un experto en mercados financieros o le haya sido explicado el producto de forma pausadas con los ejemplos pertinentes que permitan concretar y prever las consecuencias reales de ese lenguaje especializado, a veces incluso al conocimiento real de muchos empleados bancarios "; y esa complejidad fue ignorada por algunas entidades bancarias de nuestro país que pese a ella procedieron a una comercialización masiva de este tipo de productos entre clientes minoristas, no avezados en cuestiones financieras, de lo que, como se desprende de la documentación apartada a los autos con la demanda, se han hecho eco en su momento la Comisión Nacional del Mercado de Valores - memoria anual de 2008-, y el Defensor del Pueblo - informe anual de 2009-, que describe precisamente que en este tipo de contratos " los clientes no detectaban la verdadera naturaleza del contrato porque la tendencia era alcista, pero cuando el Euribor comenzó a descender y los tipos bajaban continuamente, los clientes se encontraron con que su cuota hipotecaria era muy inferior a la que venían pagando, sin embargo junto con esta existía un concepto adicional (con variadas denominaciones "swap" "IRS", etc.), que se sumaba de forma inseparable a la cuota hipotecaria "; cabiendo destacar que frente tales practicas, " el Defensor del Pueblo defiende la opinión de que estos productos fueron contratados por usuarios que pretendían protegerse frente a las subidas de tipos y no frente a posibles bajadas que eran, de hecho, deseadas por ellos, por lo que no se facilitó una información trasparente que permitiera a los clientes elegir libremente, máxime cuando las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector" . Este estado de cosas se desprende también de cantidad ingente de sentencias ya dictadas por las audiencias provinciales resolviendo litigios similares al presente, en muchísimas de las cuales se refleja esa realidad social, realidad que no puede ser soslayada a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas ( art. 3,1 CC ). B) Por otra parte, la pretensión de anulación de un contrato por un vicio del consentimiento, dolo o error, no puede resolverse desde categorías generales sino necesariamente y por definición desde las concretas características del caso, pues en definitiva se...
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