SAP Barcelona 175/2013, 22 de Marzo de 2013
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2013:10061 |
| Número de Recurso | 595/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 175/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 595/2011 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 871/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 175
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 871/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de Nicolas contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA -"LA CAIXA", los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de marzo de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:
"DECISIÓ: Estimant la demanda interposada pel Sr. Nicolas contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA(LA CAIXA): 1r/ declaro la nul·litat per vici del consentiment del demandant del contracte de permuta finaciera d'interessos (nú, NUM000 ) subscrit per les parts del 2 de setembre de 2008, així com la de tots el documents annexos i complementaris del contracte subscrits també entre elles; 2º/ declaro la nul·litat de les liquidacions mensuals practicades per la Caixa en execució del contracte, i de les que eventualment pugui practicar en el futur; 3r/ condemno la Caixa a tornar al Sr. Nicolas el saldo negatiu de les resultant de les anteriors liquidacions, prèvia compensació de les liquidacions positives en favor del demandant, amb els interessos legals prodüits des de la data de cada liquidació; 4t/ si s'escau, comdemno la Caixa que reintegri al Sr. Nicolas els interessos per descobert i les comissions que s'hagin pogut produir per la manca de pagamente per aquest de les liquidaciones negatives, a fixar en execució de sntencia; i 5è imposo a la Caixa el pagament de les costes".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2012 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Apela la demandada, CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA ("LA CAIXA"), la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por Don. Nicolas en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de "permuta financiera de intereses" (swap) suscrito con la demandada en 2.9.2008 derivado de un crédito abierto con garantía hipotecaria firmado con la misma demandada en 23.6.2004, por vicios del consentimiento, falta de objeto cierto e infracción de las normas reguladoras el deber de información de las entidades de crédito y de protección al consumidor.
Apunta en primer término la apelante dos cuestiones procesales, a saber:
(a) Invoca en primera término, la falta de competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia (que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 48.2 puede ser apreciada por este tribunal en apelación) para conocer de este procedimiento por corresponder a los Juzgados de lo Mercantil, de acuerdo con lo establecido en el art.
86.ter. 2. d), por cuanto la demanda se articula sobre una continua referencia a las cláusulas del contrato, que tacha de condiciones generales, de contenido oscuro e incomprensibles, abusivas, incluidas en un contrato de adhesión y afirma que "La Caixa" ha actuado con publicidad engañosa e infringiendo la Ley de Competencia Desleal, cuestiones todas a las que la sentencia hace continua referencia y se pronuncia.
Este motivo de impugnación no puede ser acogido.
Con la demanda se ejercitó una acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y subsidiariamente por falta de objeto cierto, acción cuyo conocimiento y resolución corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, a lo que no obsta que en el desarrollo de su argumentación la demandante haga alusiones (y en la misma medida la sentencia recaída) a las citadas materias, que no varían la acción ejercitada y que han de ser valoradas en relación a la misma.
(b) Denuncia asimismo la apelante la infracción procesal consistente en haberse prescindido expresamente de informe pericial de la firma "Deloitte" presentado por La Caixa, y solicita en el suplico que se aprecie esta infracción procesal, causante de grave indefensión para la parte.
En su escrito de contestación la demandada anunció, conforme a lo dispuesto en el art. 337.1 LEC, la presentación en un momento posterior de un informe pericial sobre las distintas cuestiones que son objeto de debate que había sido encargado a una empresa especializada. El dictamen, emitido por la empresa Deloitte, fue presentado al Juzgado con anterioridad a la celebración de la audiencia previa. Aportado el dictamen pericial conforme a lo dispuesto en los arts. 336, 337 y 338 LEC, como es el caso, y propuesta y admitida la prueba la misma, la prueba desarrolla todo su valor probatorio (cuya valoración el tribunal llevará a cabo conforme a las reglas de la sana crítica, ex art. 348 LEC ), siendo la intervención de los peritos en el acto del juicio potestativa de las partes, quienes deben solicitarla de estimarla oportuna, si el tribunal la admite ( arts. 337 y 338 en relación con el 347LEC ),
Ciertamente, el Juzgado al excluir todo valor probatorio al dictamen pericial ha incurrido en una infracción procesal (cuestión distinta es la incidencia que la ausencia del perito en el acto del juicio a fin de responder las preguntas que se le formulen de acuerdo con el art. 347 pueda tener en la valoración de su resultado a los efectos de formar la convicción del juzgador); infracción procesal que, por otra parte, no tiene otro alcance que dicho dictamen haya de ser tenido en cuenta y valorado por el tribunal de apelación ( art. 348 LEC ), conjuntamente con el resultado de todo el acerbo probatorio, al resolver el recurso.
Entrando en el fondo del asunto y centrado el debate en los términos expuestos anteriormente, es lo cierto que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen instrumentos financieros derivados, que además deben considerarse productos complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . De modo que, en los términos de la reciente Sentencia de 5 de julio de 2012 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el hecho de que las permutas de tipos de interés constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.
Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil, bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS de 13 de mayo de 2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6.5 y 10.6.2010 ). Recordemos que las entidades bancarias ha de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Por otro lado, conviene aclarar en este punto, siguiendo lo resuelto en la reciente STS nº 683/2012, de 21.11.2012, que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.
En línea de principio hay que partir de que el contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo (anulable, ex arts. 1303 y ss CC, conforme al art. 1265 CC ; en principio, la voluntad se presume "iuris tantum" consciente, libre y espontáneamente manifestada, cuya presunción ha de ser destruida por la correspondiente prueba ( SSTS.
4.12.1990, 13.12.1992, 30.5.1995, 25.11.2000,...), cuya prueba incumbe a la parte que lo alega ( SSTS
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