SAP Madrid 498/2013, 2 de Diciembre de 2013
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2013:15388 |
| Número de Recurso | 161/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 498/2013 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de MadridSección Vigesimoquinta C/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493386637007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002849
Recurso de Apelación 161/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1731/2010
APELANTE: BIUR, S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: DELEY-GAS S.L.U.
PROCURADOR D. CARLOS ALVAREZ UBEDA
SENTENCIA Nº 498/2013
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
En Madrid, a dos de diciembre de dos mil trece.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre reclamación de cantidad, Procedimiento Ordinario 1731/2010, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles a instancia de BIUR, S.A., apelante - demandado/demandante reconvencional, representado por el Procurador
D. EDUARDO CODES FEIJOO contra DELEY-GAS S.L.U., apelado - demandante/reconvenido, representado por el Procurador D. CARLOS ALVAREZ UBEDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/10/2012 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 26/10/2012, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) Sr. ÁLVAREZ ÚBEDA en nombre y representación de DELEY GAS S.L. contra BIUR S.A. debo condenar y condeno a BIUR S.A. a que abone a la actora la cantidad de 106.811,73 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SR. LÓPEZ MESEGUER en nombre y representación de BIUR S.A. contra DELEY GAS S.L. debo absolver y absuelvo a BIUR S.A. de todas sus pretensiones; todo ello con expresa condena en costas de la parte actora.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada "BIUR, S.A.", que fue admitido, y dado el oportuno traslado, la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de noviembre de 2013.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 156/12, de 26 de octubre de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, dictada en el juicio ordinario nº 1731/2010.
En dicha resolución judicial se estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad de DELEY GAS, S.L.U., y se desestimó la reconvención de BIUR, S.A. Habiéndose acreditado la adjudicación de los trabajos detallados en la carta de 6 de abril de 2009, folios 207 y 208 de autos, por la contratista BIUR, S.A. a la subcontratada DELEY GAS, S.L.U. Los presupuestos complementarios constan desglosados a los folios 209 a 219 de autos, y las facturas pro forma relativas a la obra de Villamiel obran unidas a los folios 221 a 227. Mientras que las obras que no aparecen en dicha adjudicación, constan facturadas del siguiente modo; las de La Roca, a los folios 229 a 236, y las de Majadahonda, Ávila y vivienda particular, a los folios 238 a 240 de autos. La reclamación extrajudicial debidamente entregada el 8 de abril de 2010 de todas las facturas consta documentada a los folios 242 a 244. Y la reconvención, que fue presentada con la contestación a la demanda, el día 12 de febrero de 2011 fue acompañada de una amplia prueba documental adjunta a los folios 279 a 361 de autos, que se tiene por reproducida a los efectos oportunos de valoración posterior por la Sala.
Recurre en apelación la representación procesal de BIUR, S.A. Los motivos alegados son: Falta de motivación respecto de la condena al pago del IVA, que consta en las facturas pro forma de 15 de febrero de 2010, unidas como documentos nº 4, 5 y 6, adjuntos a la demanda, porque con arreglo a la sentencia recurrida no son aptas para la repercusión del IVA, según el Reglamento de dicho impuesto. Error en la valoración de la prueba, si se entendiera respecto del motivo anterior que hubo suficiente motivación. Reducción de lo reconocido en el fallo en cuanto al IVA de 6.987,68 #, que no consta fuera declarado, ni pagado a Hacienda, habiendo precluído el plazo de un año para su repercusión. Error valorativo por la condena al pago de las facturas nº 4, 5 y 6. Crítica de las testificales practicadas, y defectuosa ejecución de las obras de fontanería e incompleta instalación de energía solar, defectuosa ejecución respecto del funcionamiento del sistema de termostatos de calefacción en algún inmueble, no siendo necesaria la prueba pericial.
La parte apelada ha alegado la causa de inadmisibilidad por falta de presentación de la tasa, e incumplimiento de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. No se aportó dictamen pericial alguno que acreditara los supuestos defectos en los trabajos efectuados por la parte demandante DELEY GAS, S.L.U., y el motivo relativo al IVA constituye una cuestión nueva, ajena a la primera instancia. Rebatiéndose puntualmente las demás alegaciones del recurso, y reforzando la valoración judicial de las pruebas practicadas, sobre todo, las documentales y testificales, según consta en el Acta del juicio ordinario de 28 de septiembre de 2011, que obra a los folios 552 a 559 de autos, y su grabación adjunta, así como en la Diligencia Final acordada en Auto de 3 de octubre de 2011, comentándose en sendos escritos de conclusiones.
La Sala entiende que la falta de la tasa judicial modelo 696 no determina la inadmisibilidad a trámite del recurso de apelación como pudiera parecer de una primera lectura del apartado 7.2 del artículo 35 de la Ley 53/2002 de 30-12, pues conforme a la doctrina de las SSAP de Tarragona, sec. 3ª, de 20-9-2007, nº 329/2007, rec. 21/2007, y A Coruña, sec. 4ª, de 30- 7-2012, nº 347/2012, rec. 453/2012, aparte de si el dar curso procesal o no al escrito corresponde a los secretarios judiciales o al propio tribunal, la Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003 de 24-3, que aprobó el modelo de autoliquidación de la tasa, prevé en su ordinal 6º.4, referido a la tramitación judicial de la tasa, un plazo de subsanación y, de no hacerlo, la comunicación de esta circunstancia a la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, todo ello en concordancia con el nº. 6º de la Resolución de 8/11/2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se dictan instrucciones a los secretarios judiciales sobre el procedimiento a seguir para la tramitación, según dijimos en nuestra sentencia de 23/3/2006 y auto de 28/6/2007, entre otras resoluciones. En el mismo sentido el acuerdo de la junta general de magistrados de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30/11/2006: "Cuando el recurrente no haya autoliquidado la "tasa por el ejercicio de las potestad jurisdiccional en el orden civil" ante el Juzgado, procede devolver los autos para que se le requiera; y caso de que no la abone, o se presente el ejemplar sin haber sido presentado a liquidación tributaria, deberá el Sr. Secretario del Juzgado de instancia proceder conforme a lo establecido en la disposición final sexta, apartado cuatro, de la Orden Hacienda/661, 2003, de 24 de marzo, dando cuenta a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de la falta de presentación a liquidación. Remitiéndose nuevamente las actuaciones a la sección correspondiente, pues la falta de pago de dicha tasa no impide la admisión, tramitación y resolución del recurso".
El depósito de los 50 euros para recurrir en apelación fue constituido dentro del plazo concedido por el Juzgado para la subsanación de la omisión, tratándose de un defecto legalmente subsanable, tanto en lo referente a la justificación de haberlo efectuado en su momento como para poderlo constituir o completar ( apartado 7 de la D. A. 15ª LOPJ ; ATS de 2/11/2010 y 9/12/2010 ; AAP 4ª A Coruña de 28/10/2010, 11/6/2010, 21/3/2012, basadas en el acuerdo de la junta de Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de A Coruña 13/5/2010).
Plantear por primera vez en la apelación la problemática del devengo del IVA en las facturas "pro forma" supone introducir, según alega la parte apelada con suficiente razón jurídica, una cuestión nueva en apelación, que excede de la relación fáctica de cada demanda y de su respectiva contestación, lo que no está permitido por la jurisprudencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, fijada en su sentencia de 23-5-2006, nº. 504/2006, rec. 4025/1999 y de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, sentencia de 22-12-2009, nº. 829/2009, rec. 342/2009, pues resulta que la auténtica cuestión litigiosa desde la perspectiva jurídica de la parte reconviniente y apelante BIUR, S.A., ha quedado centrada en los hechos y fundamentos del escrito de contestación y de la demanda reconvencional, y, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 14-12-2009, nº. 696/2009, rec. 370/2009, no pueden traerse a colación en la segunda instancia, hechos que contengan pretensiones nuevas o cuestiones que no fueron...
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