STSJ Andalucía 1711/2013, 17 de Junio de 2013
| Ponente | MANUEL LOPEZ AGULLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:10992 |
| Número de Recurso | 83/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1711/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1711/2013
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 83/2010
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª. ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 17 de junio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 83/2010 interpuesto por BYBLOS ANDALUZ S.A. representado/a por el/a Procurador/a D. PABLO TORRES OJEDA contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado/a por LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el/a Procurador/a D/ña. PABLO TORRES OJEDA en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo contra resolución de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL registrándose con el número 83/2010 y de cuantía 3.176.071,68 euros.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
El presente recurso se dirige contra la resolución dictada por la Dirección Provincial en Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social de 12 de septiembre de 2008, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra acto anterior que vino a declarar a la empresa actora y otras más, responsables solidarias entre sí, por causa de sucesión empresarial, respecto de las deudas contraídas con la Seguridad Social por cada una de ellas, correspondiente a cuotas, recargos y costas impagadas durante el período 5/2003 a 01/2008 inclusive.
En la demanda fue interesado el dictado de sentencia que anule el acto impugnado, denunciando la vulneración de los principios de legalidad y jerarquía normativa, así como la ausencia de motivación.
La defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social, vino a oponer en trámite de contestación la inadmisibilidad del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 69.b de la LJCA en relación al 45.2.d, interesado en cuanto al fondo la desestimación de la demanda.
Se impone examinar con carácter previo la causa de inadmisión invocada. Pues bien, consta acreditado en el recurso la aportación de certificado emitido por D. Primitivo en su calidad de Administrador Único de la Sociedad actora, acordando la interposición del recurso, según facultades que los Estatutos le confieren en su artículo 19 c), tal y como resulta de la Escritura de elevación a público de Acuerdos Sociales, cuya copia simple se acompañó a la referida certificación. Por consiguiente es criterio de la Sala, conforme a reiterada jurisprudencia - Recursos 152/2010, 886/2012, 1543/2011 -, que el defecto quedó subsanado siendo improcedente la declaración de inadmisibilidad pretendida.
Pasando a estudiar la cuestión de fondo debatida se impone dilucidar la procedencia de la declaración de responsabilidad solidaria impugnada, es decir sobre si se ha producido la sucesión de empresas prevista en el art. 44 ET, según el cual en el caso de cambio de titularidad de una empresa la relación laboral no se extingue por si misma, quedando subrogado el empresario en los derechos y deberes del anterior.
Como dice la STSJ Valencia de 15 de julio de 1999 obviamente no existe un documento que constate dicha sucesión ya que de lo que se trata en estos casos es de aprovechar la diversidad de personas jurídicas para perjudicar los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social, amén de posibles perjuicios a otros acreedores, y misión de los Tribunales en estos casos es "correr el velo de las personalidades jurídicas" y ver si se trata de la misma sociedad que ha cambiado de nombre para perjudicar a los acreedores. Lo que debe tenerse en cuenta es la amplitud con la que conciben y regulan el instituto de la sucesión de empresa los artículos 44 ET y 104 y 127 LGSS, en los términos que alude la STS de 17 de febrero de 1998, en el sentido de que lo importante y trascendente a estos efectos, es el cambio de titularidad de la empresa o de la titularidad en la explotación, industria o negocio, que además incluso admite a estos efectos, la cesión temporal de mano de obra, sin olvidar en fin que la Directiva 77/91 del Consejo de la Unión Europea sobre los efectos del traspaso de empresas se refiere tanto al traspaso total de empresas o centros de actividad, como al de una parte de esas empresas o centros de actividad. Lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan sucesivamente cargo de la actividad empresaria, pues lo que se pretende es que no haya solución de continuidad en la misma, y ello aunque la sustitución se hubiera operado a través de tercera persona interpuesta, pública o privada, entendiendo el requisito de no solución de continuidad en el sentido de que no se haya producido con anterioridad al cambio de titularidad una previa extinción o cesación de la empresa.
En este sentido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la Sentencia Süzen de 17 de marzo de 1997, resolvió un tema de sucesión de contratas de limpieza señalando que el artículo 1.1 de la Directiva 77/187/CEE, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, no es aplicable en un cambio de contratista si la cesión no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata. La Sentencia de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C- 173/96 y 247/96) resuelve que la Directiva sería aplicable siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. Las anteriores conclusiones han sido expresamente recogidas en la nueva Directiva sobre el mismo tema, 98/50 de 29 de junio de 1998.
Por su parte y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia 65/1986, de 18-marzo y Asunto Spijkers; Sentencia 54/1994, de 14-abril y Asunto Schmidt""" " STJCE Sala 5ª de 14 abril 1994 "") ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal.
Ya en el ámbito de la Jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS de 22/06/83, 26/01/87, 9/07/87, 25/02/88, 19/06/89, 16/01/90, 7/04/92 . ..) que el supuesto de hecho contemplado por el art. 44 ET requiere la concurrencia de dos requisitos:
-
Que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos...
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