SAN, 28 de Noviembre de 2013
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5058 |
| Número de Recurso | 391/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 391/2010 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DªPilar Marta Bermejillo De Hevía, en nombre y representación de Supermercados Bolaños S.L, frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 30 de septiembre de 2010 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2010 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por diligencia de fecha 1 de diciembre de 2010 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 6 de abril de 2011, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 2 de septiembre de 2011 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dió traslado a las partes para conclusiones con el resultado obrante en autos.
Por providencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2013 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de noviembre de 2013 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 30.09.2010, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que desestimando el recurso de alzada interpuesto por la entidad recurrente contra el acuerdo de fecha 29.09.2008, del TEAR de Canarias, y estimando el interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1999 a 2002, por importe de 1.592.682,68, ordena la práctica de nuevas liquidaciones conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico Sexto de dicha resolución, en relación con la dotación y materialización de la RIC.
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Ausencia de motivación de la orden de inclusión de la recurrente en el correspondiente Plan de Inspección, al amparo de lo establecido en el art. 29 del Reglamento de la Inspección de 1986, pues la orden de carga en Plan firmada por el Inspector Jefe no está motivada, lo que infringe los arts. 9.3 y 10.1 de la Constitución . 2) La no admisión de los ingresos financieros obtenidos por la recurrente a consecuencia de sus saldos de tesorería, como base de cálculo de la RIC, con infracción del art. 27 de la Ley 19/1994, alega que los saldos mantenidos en sus cuentas son para afrontar obligaciones de pago con proveedores y afrontar las inversiones futuras vinculadas a la propia RIC y que los ingresos financieros están afectos al desarrollo de la actividad económica, trayendo, en su mayor parte, causa de rendimientos de cuentas corrientes a la vista y excepcionalmente de ahorro, representando, en cualquier caso, un porcentaje ínfimo en comparación con los ingresos de Explotación. 3) Improcedencia de la no admisión de la adquisición de un solar como materialización válida de la RIC, al haberse efectuado conforme a lo dispuesto en el art. 27, de la Ley 19/1994, pues dicha adquisición fue directamente efectuada a sus promotores de la actuación urbanística que afecta a dicho solar, tratándose de un elemento afecto a la actividad destinado a ser edificado, por lo que era apto para materializar la RIC, independientemente de la entrada en funcionamiento. 4) Improcedente inadmisión de la inversión en viviendas (tres dúplex), destinadas al arrendamiento, como materialización válida de la RIC, al haberse realizado conforme a lo establecido en el art. 25, de la Ley 40/1998, contando la entidad con un local y empleado para realizar dicha actividad de arrendamiento, discrepando de las interpretaciones de la resolución del TEAC. Y 5) Improcedente cálculo de la dotación máxima a la RIC que realiza la Dependencia Regional de Inspección, al entender que el gasto contable del Impuesto en dicho ejercicio lo impedía, al considerar la actora que a tenor de lo establecido en el art. 27.2 de la Ley 19/1994, la regularización efectuada por la Inspección respecto al ejercicio 1998 no debe minorar la base sobre la que se calcula la dotación máxima de la RIC, como ya resolvió en sentido favorable el TEAR de Canarias en la reclamación nº 35/2907/2007.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, manifestando que, el vicio invocado de falta de motivación de la inclusión en el Plan de Carga de la Inspección no supone motivo de nulidad. En relación con los conceptos regularizados, se remite a los pronunciamientos de este Tribunal sobre los requisitos para la dotación de la RIC, así como de la aptitud de los bienes en que se han de materializar.
El primer motivo de impugnación es el de la ausencia de motivación de la orden de inclusión de la recurrente en el correspondiente Plan de Inspección, al amparo de lo establecido en el art. 29 del Reglamento de la Inspección de 1986, pues la orden de carga en Plan firmada por el Inspector Jefe no está motivada, lo que infringe los arts. 9.3 y 10.1 de la Constitución .
Esta cuestión ha sido objeto de pronunciamiento tanto por esta Sala y Tribunal, como por el Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia de fecha de 3 de julio de 2.012, dictada en el rec. casación nº 340/2009, entre otras, el Tribunal Supremo declara: " (...) Y frente a dicha resolución, aquellos interpusieron Recurso de Casación, núm. 4465/2007 que fue a su vez desestimado en sentencia de 18 de noviembre de 2010 . Y en el FJ3 de nuestra sentencia, al pronunciarnos sobre la cuestión debatida, afirmábamos:
"La pretensión no puede ser estimada por cuanto la cuestión planteada ya ha recibido una respuesta desestimatoria por esta Sala. Así, señalábamos en la Sentencia de 30 de septiembre de 2010, (rec. cas. núm. 5276/2005 ) lo siguiente:
«La misma doctrina hemos establecido en la más reciente Sentencia de 29 de abril de 2010, (rec. cas. núm. 2557/2006 ), en la que, después de transcribir el art. 29 a) del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril
, señalamos:
"De esta forma, y junto al modo normal de iniciación de actuaciones inspectoras, que tiene lugar, en cumplimiento y desarrollo de la planificación, a través de los plantes específicos de cada funcionario, equipo o unidad, existe la posibilidad de actuación a virtud de autorización escrita y motivada del Inspector-Jefe, establecida sin duda con la finalidad de que una actuación investigadora rápida y eficaz salga al paso de actuaciones irregulares. De aquí que en la Sentencia de 23 de abril de 2008 se señale que "hay que entender que cuando la selección de los contribuyentes se realiza en aplicación de un plan, la referencia del mismo sirve de motivación al acto de inicio del procedimiento; ahora bien, si resulta necesario una labor de selección adicional para especificar la identificación del contribuyente elegido, dentro de los criterios del plan, ha de fundamentarse dicha labor, lo mismo que ocurre cuando se inician las actuaciones sin sujeción a Plan, porque el contribuyente tiene derecho a conocer los motivos del inicio de la inspección".
Ahora bien, el derecho expresado no supone que la simple omisión de la documentación relativa al inicio del procedimiento inspector comporte consecuencias invalidantes, salvo que se alegue y se pruebe que la selección de un determinado contribuyente se realizó al margen de la normativa establecida. Así se ha dicho en la Sentencia de 3 de abril de 2008 y se ha ratificado en la de 29 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7444). Es cierto que en el presente caso solo consta en el expediente la notificación de la iniciación de actuaciones inspectoras, "con el debido acuerdo del Inspector Regional"; ahora bien, a ello ha de añadirse que, tal como se señala con posterioridad, a lo largo de las actuaciones se produjo la intervención del Jefe de Inspección, por la que, teniendo en cuenta los Programas a desarrollar dentro del Plan de Inspección del año 1996, se dispuso la adscripción del contribuyente hoy recurrente a la Unidad Regional número 2, firmándose la diligencia de notificación correspondiente por el representante del mismo "en prueba de conformidad...". Y una vez formalizada el acta, en el escrito de alegaciones que se reseña en el Antecedente sexto, no se aludió a la falta de manifestación de los criterios y razones en virtud de los cuales se produjo la selección del contribuyente inspeccionado y en la instancia judicial no se intentó tampoco actividad probatoria en este sentido o para demostrar una actuación de la Administración al margen de la normativa vigente, por lo que teniendo en cuenta que el submotivo se basa simplemente en la "ausencia de justificación en el expediente de los criterios en base a los cuales se seleccionó a D. para ser objeto de inspección", y ante la ausencia de indefensión, debe rechazarse el mismo" (FD...
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